План

1.     Поняття і способи забезпечення виконання зобов'язань.

Окремі способи забезпечення виконання зобов'язань:

2.1. неустойка;

2.2. притримання;

2.3. порука;

2.4. гарантія;

2.5. завдаток;

2.6. застава.

загрузка...

 

 Нормативні акти: ЦК України, ГКУ,   ЦК РФ, ЗУ “Про фінансові послуги і державне регулювання ринків фінансових послуг”, ЗУ “Про захист прав споживачів”,  ЗУ “Про заставу”, ЗУ “Про іпотеку”, ЗУ “Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати” від 19 червня 2003 р. //Орієнтир, 3003, -№31//УК, Постанова КМ України від 27 червня 2003р. №975 “Про додаткові заходи із здійснення заставних та інтервенційних операцій з зерном” //УК 2002, №120, ЗУ “Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень” //Орієнтир 2004.-№1,  Цивільний кодекс України: Коментар. –Х.: Одісей, 2003. 856с.  

Література: Азімов Ч.Н. Забезпечення виконання зобов’язань: Навчальний посібник. Харків. НЮАУ, 1995,  49с., Гелевий О.І. Неустойка як вид забезпечення виконання зобов’язання. Автореф. Дис. канд.. юрид. наук. К.2003., Гришин Д.А. Неустойка: современная теория //Актуальные проблемы гражданского права. Сборник статей. М., 2000, Ефимова Л. Банковская гарантия: понятие и прктическая применимость //Хозяйство и право.-1996, №3 –С.114-120,   Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. М., 1998, Зобов’язальне право/За ред. проф. О.В.Дзери. К., Юрінком Інтер. 1999. 980с.,  Йоффе О.С. Обязательственное право. М.. Юрид. лит. 1975 , Брагинский М. И. Общее учение о хозяйственных договорах. Минск, 1967. Кодифікація приватного (цивільного права) України. /За ред. проф. А.Довгерта. –К.: Юринком Інтер. 2000. –292с., Головатий С., Довгерт А., Підопригора О. та інші. Передмова до проекту Цивільного кодексу України // Українське право. 1996. Число 2 (Спецвипуск). –С.16-19, Сібільов М. Структура та основний зміст загальних положень про зобов’язання у проекті нового Цивільного кодексу України //Українське право. 1997. Число 1.-С.71-77 .

 Гражданское право: Учебник. Ч. I / Под ред. А. П. Сергеева и Ю. К. Толстого. М., 1996. Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Отв. ред. Е. А. Суханов. М • БЕК, 2000, Гражданское право Украины. Ч.1. Под ред. проф. А.А. Пушкина доц. В.М. Самойленко Х,: 1996. 440с.,   Цивільне право України. Частина перша. [Підручник для студентів юридичних спеціальностей вищих закладів освіти /Ч.Н. Азімов, М.М. Сібільов, В.І. Борисова та ін.] – Х., 2000. Цивільне право України: Академічний курс: Підруч.: У двох томах / За заг. ред. Я.М.Шевченко.-Т.1. Загальна частина. К.: Вид. Дім “Ін Юре”, -2003, 520с., Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. /О.В.Дзера (кер. авт. кол.), Д.В.Боброва, А.С.Довгерт та ін.; За ред. О.В.Дзери, Н.С.Кузнецової. –2-е вид., допов. і перероб.  - К., Юрінком Інтер, - Кн.1 2004, 736с., Цивільне право України: Підручник. У 2 т. /Борисова В.І (кер. авт. кол), Баранова Л.М., Жилінкова І.В. та ін.; За заг. ред. В.І.Борисової, І.В.Спасибо-Фатеєвої, В.Л.Яроцького. К., Юрінком Інтер, 2004. Т.2. -552с.

Ключова термінологія:  належне виконання зобов'язань, неустойка, при тримання,  порука,  гарантія, завдаток,  застава, заборона відчуження майна, страхування.

 

1. Поняття і види забезпечення виконання зобов'язань

 

Види, чи як їх ще іменують в юридичній літературі, способи забезпечення виконання зобов'язань відображають  приватний та державний інтерес щодо забезпечення стабільності цивільно-правових відносин та її напрям щодо максимального забезпечення прав та законних інтересів кредиторів. Приватний інтерес відображає психологічну  упевненість кредитора у тому, що зобов’язання перед ним буде виконане або його майнові інтереси не постраждають він порушення зобов’язання його боржником. Державний інтерес полягає у зменшенні обсягів втручання держави у приватні справи. Зокрема через забезпеченість зобов’язання стимулюється боржник до їх виконання під загрозою негативних наслідків порушення. Чим менше держава втручається у приватні відносини тим менша її витрати на здійснення правосуддя.

Функціонально способи забезпечення виконання зобов’язань спрямовані на стимулювання боржника до належного виконання зобов’язання через настання в іншому разі негативних наслідків, що слідують із додаткового забезпечувального (акцесорного) зобов’язання. Інший дихотомічний напрям – забезпечення впевненості кредитора у досягненні мети зобов’язання, заохочення його до вступу у зобов’язання, а в кінцевому результаті в договірному праві стимулювання грошового обороту та комерції.

Своїми коренями вони сягають глибин становлення цивільного права і були відомі Законам Хамурапі, римському цивільному праву, де неустойка відносилися до особистих гарантій виконання зобов’язання, Руській правді та іншим древнім пам’яткам права.

На початку радянського цивільного права деякі із способів забезпечення зобов’язань, зокрема неустойка ігнорувалася, але вже з середини 20 років вона все більше стає атрибутивною для договірних зобов’язань у позитивному праві. Більш того з централізацією економіки неустойка поступово перетворилася із цивільно-правового виду в адміністративний засіб, який застосовувався державою на найбільш важливих напрямках розвитку економіки. За умови панування державної форми власності та введення так званої картотеки сплата неустойки так чи інакше означала перекладання грошей з однієї кишені до іншої.

Зі становленням самостійності в Україні на перших порах за умови дефіциту та товарного диктату неустойка та інші способи забезпечення зобов’язань спеціально ігнорувалися, але в подальшому із становленням ринку та домінування споживача над товаровласником зайняла достойне місце у механізмі стабілізації ринкових відносин та гарантування прав споживача.

Під способами забезпечення виконання зобов'язань прийнято розуміти спеціальні правові засоби, що в  інтересах кредитора гарантують виконання основного зобов'язання боржником на його користь. Вони мають факультативний характер до основного зобов’язання і можуть бути відсутні при наявності у боржника високої ділової репутації та високого ступеня довіри між сторонами зобов’язання. Загальне правило для нестабільних правових порядків та перехідної економіки і зокрема перерозподілу матеріальних благ свідчить про необхідність їх застосування. Допустимість їх застосування зумовлюється видом та характером зобов’язання, волевиявленням його сторін. Вони визначаються угодою сторін або встановлюються законодавством, перш за все, в інтересах кредитора.   

Способи забезпечення зобов’язання можуть зумовлювати його виникнення – бути його передумовою. Тому у таких випадках вони передують виникненню основного зобов’язання. Забезпечуючи зобов’язання слідує долі основного. Якщо ж за якимись причинами основне зобов’язання не відбулося то забезпечуюче зобов’язання свою силу втрачає. Деякі з них (ломбардна застава) виділилась окремо складає спеціальний вид діяльності. Це стосується й іпотечного кредитування.

Обраний сторонами спосіб забезпечення виконання зобов’язання повинен бути письмово зафіксований або в договорі, на забезпечення якого він спрямований, або в додатковому (чи спеціальному)  договорі. Деякі зі способів вимагають не тільки письмової, але і нотаріально засвідченої форми їх учинення, а в окремих випадках і спеціальній реєстрації. Це стосується іпотеки.

Аналіз чинного законодавства надає можливість всі способи забезпечення виконання зобов’язань поділити на чотири групи:

загально цивілістичні. Так згідно ч. 1 ст. 546 ЦКУ виконання зобов'язань може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, задатком (ч. 1 ст. 546 ЦКУ). Вони відносяться до основних;

спеціальні, що передбачені окремими галузями законодавства, господарським (відмова від укладення договору на подальше), морським (затримання корабля);

інституційні – на рівні окремих інститутів цивільного права. Так згідно  ст. 735 ЦКУ  платник ренти не має права відчужувати майно, передане йому під виплату ренти, не інакше як за згоди одержувача ренти. Ще більше деталізовані інституційні способи у ст. 754 ЦКУ стосовно забезпечення виконання договору довічного утримання слугує такий спеціальний його субінститут як мораторій на відчуження до смерті відчужувача переданого за договором довічного утримання майна, а рівно передавати його у заставу. На це майно не може бути  звернене стягнення протягом життя відчужувача. 

подвійного призначення.  Такі забезпечувальні засоби можуть мати самостійне значення, а можуть слугувати забезпеченню іншого зобов’язання. Законом або договором  можуть бути встановлені інші види  забезпечення виконання зобов’язання  (ч. 2 ст. 546 ЦКУ). Це може бути обов’язок страхувати (хеджувати) ризик невиконання зобов’язання.   Забезпечувальні властивості мають деякі форми безготівкових розрахунків: акредитивів, інкасо, безакцептне списання, передоплата й ін. Визначені забезпечувальні якості властиві деяким видам договорів, зокрема договорам страхування, кредиту, лізингу, факторингу, фортфейтингу. Це також стосується деяких видів цінних паперів, зокрема векселя.

 Такі  способи забезпечення мають певну специфіку і своє позитивне регулювання. Чинне законодавство України передбачає особливі правові засоби забезпечення вимог кредиторів. Зокрема ЗУ “Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень” від 18 листопада 2003 р.[56] встановлено правовий режим регулювання обтяжень рухомого майна, встановлених з метою забезпечення виконання зобов’язань, а також правовий режим виникнення, оприлюднення. Та реалізації інших прав юридичних і фізичних осіб стосовно рухомого майна.

Для цієї мети введено категорію обтяжувача – уповноваженого органа при публічному обтяженні; кредитор за забезпеченим рухомим майном зобов’язанням; власник рухомого майна, що знаходиться у володіння боржника; будь-яка інша особа, на користь якої встановлено договірне обтяження; особа, яка здійснює управління рухомим майном в інтересах кредитора.

За логікою цього закону введено й категорію пріоритет – переважне право обтяжувача відносно права іншої особи на теж саме рухоме майно. Звідси за умов зіткнення інтересів декількох кредиторів на майно боржника, що обтяжене правами на його, у тім числі й із забезпечувального зобов’язання слід враховувати :

вищий пріоритет – переважний пріоритет одного обтяжувала (кредитора) відносно пріоритету іншого обтяжувала на отримання задоволення своїх вимог щодо одного і того ж рухомого майна. Вищим пріоритетом є пріоритет продавця рухомих речей за договором купівлі-продажу в кредит з відстроченням або розстроченням платежу за умови реєстрації такого обтяження в установленому порядку (ст.15 ЗУ “Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень”), що витікають з передачі цінних паперів за умови дотримання вимог чинного законодавства (ст.16 ЗУ “Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень”) та інші що встановлені законом;

нижчий пріоритет – пріоритет одного обтяжувала, який підпорядковується пріоритету іншого обяжувача, на отримання задоволення своїх вимог щодо одного і того ж рухомого майна.

До забезпечувальних обтяжень згідно ст. 21 ЗУ “Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень” віднесено:

-      застава рухомого майна, що виникає на підставі договору;

право застави рухомого майна;

право притримання рухомої речі;

інші обтяження рухомого майна, які кваліфікуються як забезпечувальні, наприклад той же секвестр.

          Досить цікавими є договірні обтяження речі до яких належать:

передача рухомого майна повіреному або комісіонеру згідно договору доручення або за договором комісії;

передача рухомого майна власником у строкове володіння та користування іншій особі, в тому числі згідно договору найму;

передача рухомого майна в управління, якщо договір управління майном забороняє управителю відчужувати передане в управління рухоме майно;

купівля-продажа рухомого майна з правом або з зобов’язанням зворотного викупу;

купівля-продажа рухомого майна за умови збереження права власності за продавцем до момента оплати товару;

зобов’язання боржника передати право власності на рухоме майно обтяжувала за умови настання певної події у майбутньому;

відступлення права вимоги;

інші обтяження рухомого майна. які кваліфікуються як договірні.

         Забезпечувальні засоби спрямовані на зменшення  чи усунення можливості втрати майна та можуть бути названі мінімізацій ними ризику кредитора від вступлення у певні зобов’язання. Такий підхід дає можливість виділити основні способи забезпечення зобов’язання, спеціальні та інституційні.

В доктрині зобов’язального права склалось декілька розумінь юридичної природи способів забезпечення виконання зобов’язань.  Якщо виходити із підстав їх встановлення то можна виділити законні – безпосередньо передбачені законом чи іншим нормативним актом і  правочинні. Різновидом останніх та найбільшою групою є саме договірні. Проте визначають взагалі правочинні та договірні. Більш традиційним є поділ способів забезпечення зобов’язання на речові та зобов’язальні.  Відповідно перші максимально наближені до тих способів, що характерні праву на річ, інші – безпосередньо встановлюються договором. Ч.Н.Азимов диференціював всі види забезпечення зобов’язань за суб’єктним складом на забезпечення зобов’язання:

що здійснюється боржником (неустойка, завдаток);

що здійснюється третьою особою (порука);

що здійснюється як боржником так і третьою особою (застава)[57];

ми добавимо що здійснюється кредитором (утримання).

Крім того способи забезпечення з виконання зобов’язань  пропонується поділяти на  ті, що входять до основного зобов’язання (неустойка, завдаток) та ті що оформляються спеціальним договором (застава, порука). Тут же пропонується виділяти способи забезпечення зобов’язань за обсягом відповідальності: неустойка, що стягується за неналежне виконання і невиконання зобов’язань та “всі інші види – за виконання зобов’язань”[58]. Якщо ми можемо погодитись із першим підходом, то не поділяємо другий. Обсяг відповідальності  може бути повним (загальне правило) або частковим. Звідти підміна правових категорій призвела до змішування обсягу відповідальності та підстав для її застосування.  Дійсно, більшість способів забезпечення зобов’язань не ставляться у залежність від виконання зобов’язання. Але негативні наслідки зв’язуються саме з ними. Поручитель, гарант повинен виконати своє акцесорне зобов’язання лише у тому разі коли боржник не виконає своє зобов’язання  сам. Завдаток взагалі сплачується наперед і не зв’язується з   виконанням чи невиконанням зобов’язання боржником.

       Гелевий О.І. пропонує більш широке розуміння способів забезпечення зобов’язання, а саме забезпечувальні засоби і класифікує їх в залежності від: а) джерела їх встановлення; б) кількості учасників, в) форми встановлення забезпечення; г) часом оформлення; д) мети; е) ступеня визначеності; ж) механізму застосування[59].

Способи забезпечення виконання зобов'язань виступають у формі додаткового зобов'язання до основного зобов'язання. Спосіб зобов’язання не6 застосовується в разі належного виконання основного зобов’язання чи його припинення, у тім числі й шляхом визнання правочину недійсним. Це пояснюється тим що відповідно до ч.2 ст. 548 ЦКУ  недійсне зобов’язання не підлягає забезпеченню, а тим більше недійсність основного зобов'язання  (вимоги)  спричиняє недійсність правочину щодо його забезпечення, якщо інше не встановлено законом. Таким виключенням із загального правила є банківська гарантія.  Відповідно до ст. 562 ЦКУ встановлено незалежність банківської гарантії від основного зобов'язання. Більш того зобов’язання  гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов’язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов’язання.

 В той же час недійсністъ додаткового зобов'язання не впливає на долю основного. Так якщо договір поруки буде визнано недійсним то основне зобов’язання стосовно якого встановлена недійсна порука зберігає свою чинність.

Слід зауважити що може бути застосовано одночасно декілька видів зобов’язання. Здебільше за грошовими зобов’язаннями неустойка може супроводжуватися гарантією, задатком чи заставою.

Всі способи забезпечення виконання зобов’язання за їх правовою природою можна поділити на правочинні, засновані на правочинні і зокрема договорі та законні. В той же час, виходячи з диспозитивності цивільного права,  може бути подвійна природа.

Проявом такого поділу є речові та договірні способи забезпечення виконання зобов’язань. Зокрема до речових відносять такі за яких у кредитора виникає речове право. За таких обставин до речових відносять задаток, заставу, утримання майна. При тому застава все таки виникає на підставі договору, але заставодержатель вправі реалізувати свої грошові вимоги до боржника за рахунок заставленого майна.

До договірних відносять такі на підставі яких кредитор вправі для забезпечення виконання зобов’язання перед ним звернутися до сторони, що зв’язана з ним договором, наприклад поруки. Проте гарантія не є чисто договірним зобов’язанням, а одностороннім правочином.

За рівнем регулювання способи забезпечення виконання зобов’язань поділяються на основні цивілістичні та спеціальні. Основні власне передбачені ЦКУ, а спеціальні у інших актах цивільного законодавства.

За підставою встановлення способи забезпечення виконання зобов’язань поділяються на:

законні – встановлюються безпосередньо законом;

договірні – виникають на підставі договору;

судові – встановлені рішення суду;

адміністративні – встановлені та не опротестовані в установленому порядку постановою уповноваженого державного органу (наприклад податкової інспекції).

 Сучасне цивільне право виходячи з принципів свободи договору значно розширило засоби забезпечення виконання договірних зобов’язань. Знаково, що новий ЦК України багато договірних конструкцій змоделював як реально-консенсуальні чим надав сторонами можливість самим вирішувати з якого моменту вони зобов’язані та яким чином найкраще їх забезпечити свої майнові інтереси. Якщо сторона не досить впевнена у порядності другої то навіть за можливості консенсуальності відносин за договором вона укладе договір лише за умови, що інша сторона погодиться на його негайне виконання. Навпроти, якщо між сторонами склалися довірчі відносини і вони досить тривалий час успішно між собою співпрацюють на взаємовигідній основі то навіть реальний договір можна перевести в розряд консенсуальних. Власне на цьому побудовано стимулювання дітей до успіхів у навчанні: “Здаси сесію на відмінно – отримаєш в подарунок ...”. Такий договір є умовним: з виконання дитиною домовленості (джельтменської) породжується й відповідне право.

На підставі наведеного під способами забезпечення зобов’язання (забезпечувальними засобами) необхідно розуміти спеціальні правові конструкції (інститути зобов’язального та іншого права), що передбачені позитивним правом, пунктами договору, торгівельними звичаями за допомог яких кредитор має змогу захистити свої майнові інтереси в разі неналежного виконання боржником зобов’язання.

Новітній етап розвитку зобов’язального права характеризується посиленням забезпечення прав кредиторів на інституційному рівні. У новому ЦК України розширено предмет деяких видів зобов’язань. Так якщо раніше неустойка була тільки у виді грошей, то тепер предметом неустойки можуть бути й речі, що визначені родовими ознаками.

 

2.  Окремі способи забезпечення виконання зобов'язань

 

2.1.   Неустойка

 

Найбільш поширеним способом забезпечення виконання  договірних зобов’язань, особливо   грошових  та строкових є неустойка. Відповідно до ст. 549 ЦКУ неустойкою (штрафом, пенею) є  грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Варто відзначити, що на відміну від ст. 172 ЦК УРСР легальне визначення неустойки спрощене, а її предмет розширено. Ним може бути не тільки грошова сума, але й інше майно. Більш того предмет неустойки отримав подальший розвиток у ст. 551 ЦКУ.  Ним може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно. Однак,  в наукових дослідженнях поширювально відзначається, що предметом неустойки можуть бути також й права вимоги[60], а звужено, що тільки речі, що визначені родовими ознаками[61].

У цивільному праві неустойка  розглядається в декількох аспектах:

власне як неустойка, про яку  наразі йде мова;

як санкція за учинене цивільне, чи власне господарське правопорушення. Санкціями визнані заходи впливу на порушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. Відповідно до ч.2 ст.217 ГК України до господарських санкцій віднесено відшкодування збитків, штрафні санкції, оперативно-господарські санкції, а у ст. 230 ГК прямо вказано, що (неустойка, штраф, пеня) і є господарськими санкціями;

як засіб реалізації компенсаторної функції цивільного права.

Неустойка прийшла на зміну шикані (принципу Толіона) і завжди вважалась найпоширенішим способом забезпечення зобов’язань. Отримання грошової суми потерпілим від невиконання чи неналежного виконання надає можливість реалізувати свої права кредитора за рахунок інших джерел. Це є важливим правовим засобом реалізації принципу належного виконання зобов’язань.

В радянському цивільному, а особливо господарському праві вона займала домінуюче місце серед інших способів забезпечення зобов’язань.

Чинне цивільне, та ще більше господарське законодавство, України деталізує неустойку як саме факультативне грошове зобов’язання і майже не регулює ці відносини коли предметом неустойки є майно. В тому разі коли предметом неустойки є майно (речі) то виникає необхідність його конкретизувати. Судячи із характеру неустойки її предметом є речі, що визначені родовими ознаками. Тому в договорі наперед може бути зазначена неустойка на кшталт: “В разі несвоєчасної передачі за оренду земельної ділянки (паїв) зерна орендатор сплачує додаткового 20 кілограмів пшениці за кожен місяць пропуску, а при пропуску більше 3 місяців додатково центнер”. За таких умов першість надається тому, що передбачено в договорі.

Неустойка може  виступати у таких правових формах:

      а) штраф – неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання, або у твердій грошовій сумі.

Як правильно звертає увагу І.О.Дзера штраф у позитивному праві має декілька варіантів:

штраф у конкретній грошовій сумі, що застосовувалось найчастіше у  радянському позитивному законодавстві;

штраф у відсотковому відношенні до суми всього зобов’язання або до його невиконаної частини дає можливість для диференціації штрафу та сьогодні найчастіше використовується;

штраф у розмірі вартості предмета зобов’язання. Зокрема  п. 106 Статуту залізниць України, затвердженого постановою КМУ  від 6 квітня 1998 р. за невиконання плану перевезень залізницями вантажовідправник сплачує штраф за вагон (контейнер) у розмірі однієї добової ставки за користування вагоном (контейнером);

штраф у кратному розмірі предмета зобов’язання[62] як правило застосовується у тих сферах, які мають важливе значення для людини чи народного господарства.  На підставі п. 127 Статуту залізниць України в разі виявлення у багажі, вантажобагажі предметів та речей, перевезення яких заборонено, власник сплачує залізниці штраф у розмірі 5-кратної вартості перевезення багажу або вантажобагажу.

            Типовими правилами користування бібліотеками в Україні, що затверджений наказом Міністерства культури і мистецтв України від 5 травня 1999р. №275 встановлено, що в разі пошкодження або втрати документа через МБА чи внутрішньо системний книгообмін користувачі за домовленістю з бібліотекою-фондоутримувачем повинен замінити його аналогічним документом (чи копією) або внести кратне грошове відшкодування вартості документа, розмір якого визначається бібліотеками залежно від цінності видання. Такий штраф може доходити до 10 кратної  вартості видання. ;

      б) пеня – неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання. Зв’язку з цим пеня має тенденцію як правило до арифметичної і рідко до геометричної прогресії[63]. Така неустойка останнім часом набуває досить широкого застосування для захисту довкілля та історичних памяток, використання не відновлюваних ресурсів, реалізації ексклюзивних товарів,  врегулювання транспортних проблем[64].

Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства. При тому розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі. Сторони також можуть домовитися про зменшення розміру неустойки, встановленого актом цивільного законодавства, крім випадків, передбачених законом.

Варто мати на увазі, що у договірних зобов’язаннях одночасно із встановленням розміру пені визначається і порядок її нарахування. Крім того і позитивному праві встановлено ряд особливостей нарахування пені у відсотковому розмірі від суми неналежним чином виконаного зобов’язання чи його частини за кожен день прострочення: ст. 14 ЗУ “Про зв’язок”, ст. 14 ЗУ “Про державний матеріальний резерв”,  ст.. 14 ЗУ “Про захист прав споживачів”, ст.3 ЗУ “Про регулювання бартерних (товарообмінних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності”. Така практика підтримується й у господарській практиці, зокрема п.9 роз’яснення Вищого арбітражного суду України від 29 квітня 1994р. “Про деякі питання практики застосування майнової відповідальності за невиконання чи неналежне виконання грошових зобов’язань”.

Зазвичай нарахування неустойки зв’язується із строковими і грошовими зобов’язаннями стосовно кожного дня прострочки їх виконання. Проте не виключено й інші періоди нарахування неустойки: понедільно, подекадно, а то і особливо на транспорті й погодинно.

Нарахування пені можу бути обмежене строком чи граничним розміром. Зокрема відповідно ст. 3 ЗУ “Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов’язань” від  22 листопада 1996р. передбачено, що розмір пені, що передбачений його статтями 1 та 2, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки НБУ, що діяла на період, за який сплачується пеня. Правилами підряду на капітальне будівництво встановлено, що пеня за несвоєчасне усунення визначених актом прийоми недостатків стягується на протязі місяця, а потім ще додатково й штраф.

Розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Це посилює диспозитивні засади цивільного права надає більше гарантій кредитору для забезпечення його вимог до боржника.

Юридична природа неустойки є подвійною. З одного боку це спосіб забезпечення зобов’язання, особливо грошових та строкових, а з другого – санкція норми права за порушення боржником свого зобов’язання.

Неустойка як спосіб забезпечення виконання зобов’язання має ряд особливостей, що відображені у ст. 550 ЦКУ. По-перше, право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконання  або неналежним виконанням зобов’язання. Це дає змогу відрізнити різне функціональне призначення неустойки:

По-перше, спосіб забезпечення виконання зобов’язання та санкція норми права;

По-друге, відсотки на неустойку не нараховуються;

В третє, кредитор не має права на неустойку в разі, якщо боржник не відповідає за порушення зобов’язання. Іншими словами якщо є обставини які вибачають боржника: випадок, непереборна сила (ст. 617 ЦКУ), то кредитор не може вимагати від нього передачі йому неустойки;

Четверте, сплата (передача) неустойки не звільняє боржника від виконання свого обов'язку в натурі. І на кінець, сплата (передача) неустойки не позбавляє кредитора права на відшкодування збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання (ч.2 ст. 552 ЦКУ).

За підставами встановлення прийнято розрізняють законну і договірну неустойку. Законною є неустойка, що безпосередньо встановлена законом. Її застосування не залежить від волі сторін. Вона підлягає застосуванню у випадках, коли умова про неустойку не включено в договір чи розмір договірної неустойки менше розміру неустойки, що встановлена.

Разом з тим варто застерегти проти застосування в договорі доволі поширеної клаузули “відповідальність сторін за договором визначається законом”. Її автори можуть наразитися на те, за законом лише встановлені загальні засади відповідальності (по суті згадка про можливість її застосування, норма закону має відсильний характер до іншого нормативного акту, а той або втратив силу, або розміру неустойки не встановлює). Можливий й інший варіант – розміри неустойки є економічно необґрунтованими і не покривають втрат кредитора від невиконання боржником його зобов’язання.

Звідси особливо в господарській практиці варто передивитись застосовувані зразки договорів і посилити  диференціацією неустойки відповідно до виду та характеру можливого порушення. Тоді забезпечення інтересів кредитора у даному зобов’язання буде більш гарантованим, а юрист не буде виконувати роль пожежника.

Договірна неустойка встановлюється самими сторонами.  При тому варто мати на увазі, що сторони договору не можуть  угодою зменшити розмір законної неустойки. Проте вони, але можуть її збільшити,  за умови що стосовно цього немає прямої заборони в законі.  В той же час, якщо збільшена попри законну неустойка явно неспіврозмірна наслідкам порушення зобов'язання, суд на підставі поданого позову вправі її зменшити.

Зазвичай умова про сплату договірної неустойки безпосредредньо включається в сам договір. В разі коли за якихось причин така умова не включена безпосередньо в договір  сторони можуть додаткового домовитися про її сплату. При тому такий правочин повинен бути укладений в письмовій формі незалежно від суми неустойки і від форми, в яку оформлене основне зобов'язання. Недотримання письмової форми спричиняє недійсність угоди про неустойку.

Підстави виникнення обов'язку по сплаті неустойки співпадають з підставами покладання на боржника цивільно-правової відповідальності. Тому кредитор не вправі вимагати сплати неустойки, якщо боржник не несе відповідальності за порушення зобов’язання (наприклад, через дію непереборної сили.

Проте, як ми зазначали, менше в законодавстві не розроблені правовідносини щодо застосування неустойки у формі рухомого або нерухомого майна.

За формою вираження доцільно розрізняти грошову неустойку та товарну.

 В доктрині цивільного права та практиці розрізняють чотири види неустойки[65]. Проте не всі вони однозначні, а деякі з них ( виключна) застосовуються досить рідко. Види неустойки розглядаються у залежності із їх співвідношенням з відшкодуванням збитку чи сплати компенсації. Відповідно до ч.2 ст. 224 ГКУ під збитками розуміються витрати, зроблені управоможеною стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала в разі належного виконання зобов’язання або додержання правил здійснення господарської  діяльності другою стороною.

Таким чином у складі збитків можна виділити дві їх групи: позитивний збиток та упущена вигода.

До складу збитків  відповідно до ст. 225 ГКУ включається:

вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, що визначена відповідно до вимог чинного законодавства. Сюди й слід віднести втрату так званого товарного виду, або аварійність. Так автомобіль навіть за того, що він після пошкодження був повністю відновлений все рівно втрачає первісний товарний вид, що незмінно впливає на його вартість;

додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб’єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов’язання другою стороною До таких витрат відносяться й витрати на заробітну плату, що сплачена роботодавцем за вимушений прогул його працівників, наприклад такий, який виник внаслідок не поставки сировини, матеріалів тощо;

не одержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов’язання другою стороною;

матеріальна компенсація моральної шкоди у передбачених законом випадках.

Неоднозначно вирішується питання про відшкодування витрат на отримання юридичної допомоги.

Не менш важливим є питання про визначення розміру заподіяного збитку. Відповідно до ч.3 ст. 225 ГКУ при його визначенні враховуються ціни, що існували за місцем виконання зобов’язання на день задоволення боржником у добровільному порядку вимоги сторони, яка зазнала збитків, а у разі, якщо вимогу не задоволено у добровільному порядку, - на день подання до суду відповідного позову про стягнення збитків. Суд може задовольнити вимоги про відшкодування збитків за цінами на день винесення рішення суду.

Окрім загальних правил чинне законодавство України містить й спеціальні правила визначення збитків. Зокрема, затвердженим постановою КМУ від 26 грудня 2003р. №2030 “Порядком обліку пожеж та їх наслідків” введена категорія “побічний збиток від пожеж”[66] – оцінені у грошовому вираженні витрати на гасіння пожежі (вартість вогнегасних речовин, пально-мастильних матеріалів тощо), ліквідацію її наслідків (враховуються соціально-економічні та екологічні втрати), у тому числі на відбудову об’єкта:  втрати, зумовлені простоєм на виробництві, перервою в роботі, зміною графіка руху транспортних засобів тощо. До прямих збитків відносяться оцінені в грошовому вираженні матеріальні цінності, знищена та/або пошкоджені внаслідок небезпечних факторів пожежі.   Якщо це були основні фонди то розмір збитку визначається залишковою  вартістю з урахуванням останньої переоцінки (за винятком вартості залишків).

Збитки від знищення (пошкодження) обігових коштів визначаються шляхом  виключення з вартості матеріальних цінностей, що перебувають на обліку за цінами на момент виникнення пожежі вартості матеріальних цінностей, що залишилися.

Вартість продукції власного виробництва, у тому числі тієї, що перебуває на стадії незавершеного будівництва, визначається виходячи з її первісної вартості та витрат на оброблення, проведене до моменту виникнення пожежі. Вартість готової продукції, сировини та інших матеріалів (включаючи малоцінні та швидкозношувані речі), що перебувають на складах (базах) визначається за оптовими чи закупівельними цінами з урахуванням транспортних, заготівельно-складських накладних витрат та норм природних збитків на момент виникнення пожежі, а в роздрібній торгівлі – за роздрібними цінами.

У разі знищення цінних паперів і грошових знаків прямі збитки вважаються такими, що дорівнюються їх номінальній вартості, крім цінних паперів (грошових знаків) що перебувають на стадії виготовлення, матеріальні збитки за якими визначаються відповідно до собівартості їх виготовлення.

Збитки, що визначаються в іноземній валюті, перераховуються в гривнях за офіційним обмінним курсом НБУ, що діяв на момент виникнення пожежі.

У разі знищення (пошкодження) продукції інтелектуальної та творчої діяльності збитки визначаються на підставі договірних та інших документів чи результатів експертизи.

Побічні збитки визначаються на підставі довідки, складеної згідно з документами бухгалтерського обліку.

Відповідно при поданні позову про відшкодування заподіяних пожежею збитків ці правила повинні враховуватися обов’язково. Такі правила повинні бути єдині і в інших випадках завдання збитку.

Розроблені методики визначення й моральної (немайнової) шкоди.

 За співвідношенням неустойки із збитками прийнято виділяти такі види неустойки:

 штрафну (Нш) за якої кредитор вправі вимагати відшкодування всіх збитків і, поверх того, сплати неустойки. Її математичну формулу можна виразити наступним чином: Нш=Н+З. Така неустойка є основною і найбільш повно гарантує майнові інтереси кредитора. Він має право стягнути у повній мірі і штраф і отримані збитки.

 виняткову (Нв), за якої стягується тільки неустойка; кредитор не вправі вимагати відшкодування збитків; така неустойка стягується з органів транспорту  за порушення ними зобов'язань по доставці вантажів або кореспонденції. Вона вираховується за формулою Нв=Н;

залікову (Нз), за якої кредитор вправі вимагати, крім сплати неустойки, відшкодування збитків у частині, не покритою неустойкою; застосовується у всіх випадках, якщо законом або договором не передбачено інше). Вона вираховується за формулою Нз=Н+(З-Н);

альтернативну (На) за якої кредитор вправі стягувати або неустойку, або збитки. Вона виражається у формулі НА =НÙЗ

Проте не всі види неустойки мають однакове значення та застосування. Найбільше застосовується саме штрафна неустойка оскільки вона найбільш повно відображає майнові інтереси кредитора і забезпечує їх в разі стягнення.

В доктрині права висунуто пропозицію щодо виділення умовної неустойки – неустойки, що стягується понад збитки, але її розмір за договором може бути зменшено, якщо боржник протягом певного часу виконає зобов’язання належним чином[67]. Наприклад договором поставки  може бути передбачено, що в разі до поставки у наступному періоді недопоставленого раніше товару розмір штрафу зменшується вдвоє.

 

Притримання

 

Як загальний спосіб забезпечення виконання зобов’язань притримання майна отримав визнання в позитивному законодавстві уперше в новому ЦКУ[68]. Отже цей інститут на рівні закріплення у ЦК України є новелою. Проте, він відомий ще   з часів римського приватного права як jus retentionis – можливість боржника у відомих випадках затримати виконання свого зобов’язання з незалежних від нього причин. Зазвичай такий засіб застосовувався для забезпечення задоволення зустрічних вимог стосовно відшкодування витрат на передання належного.

На практиці особливо господарській, притримання використовується досить давно і є  відображенням знаменитого підходу майстра домовинних справ Безенчука “Ранком гроші – вечером стільці”. Зокрема, до притримання може удатися комісіонер, якому комітент не сплачує передбачену договором комісійну винагороду; перевізник, якщо вантажоотримувач не сплачує вартість перевезення вантажу; зберігач стосовно переданої йому на збереження речі, якщо поклажедавець ухиляється від сплати чи відшкодування понесених за договором зберігання витрат; підрядчик для забезпечення вимог до замовника по оплаті витрат, зв'язаних з будівництвом; повірений, що діє як комерційний представник, у відношенні речі, яка підлягає передачі довірителю в забезпечення своїх вимог за договором доручення.

Притримання — спосіб забезпечення виконання зобов'язання, суть якого полягає в тому, що кредитор (ретентор), у якого правомірно знаходиться річ, що підлягає передачі боржнику або вказаній боржником особі, у разі невиконання ним у строк зобов'язання щодо оплати цієї  речі або відшкодуванню кредиторові пов'язаних з нею витрат та інших збитків має право притримувати її у себе до виконання боржником зобов'язання (ч. 1 ст. 594 ЦКУ).

Із сенсу такого легального визначення слідує по-крайній мірі декілька ознак притримання як способу забезпечення виконання зобов’язання:

законне походження такого способу забезпечення;

його зв’язаність із строковими зобов’язаннями:

допустимість застосування лише  в оплатних зобов’язаннях;

односторонність прийняття рішення кредитором про утримання майна за наявності достатніх для цього підстав;

неможливість застосування до особи, яка правомірно утримує майно засобів примусу;

зв’язок притримуваного майна із предметом зобов’язання.

Проте  притримання речі може застосовуватися й у інших випадках:

відповідно до ч.2 ст.594 ЦКУ притриманням речі можуть забезпечуватись інші вимоги кредитора, якщо інше не встановлено договором або законом;

кредитор має право притримати річ у себе також у разі, якщо права на неї, які виникли після передачі речі у володіння кредитора, набула третя особа.

           Особливим різновидом при тримання є відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт внаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок (пп.2 п.1 ч.1 ст.236 ГК України) 

           При притриманні ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження притриманої речі несе кредитор, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ст. 595  кредитор, який притримує річ у себе має ряд обов’язків, зокрема:

1.  зобов'язаний негайно повідомити про це боржника;

2. відповідає за втрату, псування або пошкодження речі, яку він притримує в себе, якщо втрата, псування або пошкодження сталися з його вини;

3.   не має права користуватися річчю, яку він притримує в себе.

       Разом з тим, до кредитора, який притримує у себе річ боржника, не переходить право власності на неї. Навпроти, боржник, річ якого кредитор притримує, має право розпорядитися нею, повідомивши набувача про притримання речі і права кредитора. Вимоги кредитора, який притримує річ у себе, задовольняються з її вартості.

У відносинах між підприємцями сфера застосування притримання ширше, ніж у взаєминах фізичних осіб. Відповідно до п.3 ч.1 ст. 236 ГКУ як оперативно-господарська санкція може бути кредитором застосоване відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт внаслідок прострочення виставлення акредитива платником. Зокрема в ст. 856 ЦКУ встановлено, що якщо замовник за договором підряду  не  сплатив встановленої ціни роботи або іншої суми, належної підрядникові у зв’язку з виконанням договору підряду, підрядник має право притримати не тільки результат роботи, а також устаткування, залишок невикористаного матеріалу та інше майно замовника, що є у підрядника.

Закон не встановлює строків, протягом яких  можна притримувати майно боржника. Це повинно визначатися у кожному конкретному випадку з урахування розумності та справедливості. Очевидно, що право на при тримання – реакція управоможеної сторони на невиконання зобов’язання боржником і виникає з моменту настання достатньої  підстави для при тримання і триває до моменту виконання боржником свого обов’язку. Зазвичай такі моменти підлягають документуванню. Власне вони потребують такого інакше боржник може виставити вимогу про виконання обов’язку кредитором і уже кредитор повинен доказувати правомірність при тримання.

Важливо підкреслити й одну досить характерну ознаку при тримання. Право на утримання виникає у кредитора в силу закону і не потребує додаткової регламентації в договорі. Втім виходячи з диспозитивності цивільного права і зокрема свободи договору його сторони вправі передбачити в договорі умови притримання, що відрізняються від встановлених у законі, або виключити застосування названого способу забезпечення виконання зобов'язання  взагалі.

 

Порука

 

Порука відноситься до договірних способів забезпечення зобов’язання і теж має досить тривалу історію свого розвитку. Ручатися за когось могли спочатку лише поважні, а потім майново забезпечені особи. З часом порука набула формалізації і в результаті тривалого “відточення” своєї конструкції в позитивному праві закріпилися як чисто договірний спосіб забезпечення зобов’язання.  Порука визнана видом фінансових послуг (п.7 ч.1 ст.4 Закону України “Про фінансові послуги і державне регулювання ринків фінансових послуг”. Між тим у побутовій сфері це не перешкоджає її використанню на засадах джельтменського правочину. 

За договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов’язку (ч.1 ст. 553 ЦКУ). Договір поруки є одностороннім, відплатним або безоплатним, консенсуальним. Сторонами поруки є кредитор та поручитель. Боржник учасником договору не є. Поручителем можуть бути як фізичні та і юридичні особи, якщо законом не встановлено для них заборони бути поручителем. При тому епоручителев може бути односачно декілька: кожен у певній частині зобовязання або разом. Обсяг і характер відповідальності поручителя залежать від змісту договору поручительства. У ньому повинні бути точно зазначені зобов'язання, за виконання якого поручитель ручається, і сума, у межах якої діє порука.

 Таким чином  це умовний правочин за яким поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. Тобто, якщо боржник за якого поручився поручитель не виконує свого зобов’язання це повинен зробити сам поручитель.

Ознаки поруки як способу забезпечення зобов’язання полягають:

використовується я відносинах за участю фізичних осіб так і юридичних осіб;

порукою може забезпечуватися лише дійсна вимога;

вона має додатковий акцесорний характер: недійсність основного зобов’язання тягне за собою й недійсність акцесорного, тобто поруки;

сфера застосування досить широка, але найбільше використовується для забезпечення грошових зобов’язань;

виникає лише на підставі договору між кредитором боржника та поручителем. Договір поручительства укладається  в письмовій формі між кредитором за основним зобов'язанням і поручителем. Між тим у спеціальних випадках поручитель може встановлюватися на підставі закону;

 відповідальним перед кредитором за невиконання основного зобов'язання  поряд з боржником  стає ще й інша інституціональна особа — поручитель;

коло осіб-поручителів є обмеженим. Не можуть бути ними бюджетні організації, казенні підприємства, філії та представництва;

відносини між боржником та самим поручителем знаходяться поза межами даного договору. В той же час інститут поруки на рівні закону встановлює правові наслідки виконання зобов’язання поручителем замість боржника;

порукою може забезпечуватися виконання зобов'язання частково або в повному обсязі;

поручителем може бути одна особа або кілька осіб.

Законом врегульовані наслідки порушення забезпеченого порукою зобов’язання. Зокрема у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. Звідси особи, що незалежно одна від другої  поручилися за одного і того самого боржника за різними договорами поруки, не стають зобов’язаними по відношенню один до одного, хоча і приймають на себе солідарну з боржником відповідальність перед кредитором.

  За порукою поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки. Іншими словами поручитель, практично приймає на себе зобов’язання боржника якщо той не виконав його. Не виключено спільна порука – тобто порука одночасно двох та більше осіб. Проте закон встановив лише один наслідок: особи, які спільно дали поруку, відповідають перед кредитором солідарно, якщо інше не встановлено договором поруки (ч.2 ст. 554 ЦКУ). На наш погляд це не зовсім вірно, оскільки порукою співпоручителі можуть розмежувати між собою обсяги їх обов’язку. Імператив солідарності тому перешкоджає.

Відповідно ст. 555 ЦКУ  передбачено права та обов'язки поручителя у разі пред'явлення до нього вимоги. Зокрема у разі одержання вимоги кредитора поручитель зобов'язаний повідомити про це боржника, а в разі пред'явлення до нього позову - подати клопотання про залучення боржника до участі у справі.

Якщо поручитель не повідомить боржника про вимогу кредитора і сам виконає зобов'язання, боржник має право висунути проти вимоги поручителя всі заперечення, які він мав проти вимоги кредитора.

        Однак і сам поручитель має право висунути проти вимоги кредитора заперечення, які міг би висунути сам боржник, за умови, що ці заперечення не пов'язані з особою боржника. Поручитель має право висунути ці заперечення також у разі, якщо боржник відмовився від них або визнав свій борг.

         Після виконання поручителем зобов'язання, забезпеченого порукою, кредитор повинен вручити йому документи, які підтверджують цей обов'язок боржника. Відповідно до поручителя, який належним чином виконав зобов'язання, забезпечене порукою, переходять усі права кредитора у цьому зобов'язанні, в тому числі й ті, що забезпечували його виконання. Відповідно до кожного з кількох співпоручителів, які виконали зобов'язання, забезпечене порукою, переходять права кредитора у розмірі частини обов'язку, що виконана ним.

       Зважаючи на принцип співробітництва сторін, боржник, який виконав зобов'язання, забезпечене порукою, повинен негайно повідомити про це поручителя. Поручитель, який виконав зобов'язання, забезпечене порукою, у зв'язку з не направленням йому боржником повідомлення про виконання ним свого обов'язку, має право стягнути з кредитора безпідставно одержане або пред'явити зворотну вимогу до боржника. Відповідно до ст. 558 ЦКУ поручитель має право на оплату послуг, наданих ним боржникові.

 Разом з тим слід мати на увазі, що при виконанні грошового зобов'язання за боржника це призводить до того, що частина коштів поручителя вибуває з його обігу. За загальним правилом щодо грошових зобов’язань це надає поручителю право вимагати від боржника сплати відсотків на виплачену кредитору суму, а також відшкодування інших збитків, понесених у зв'язку з виконанням зобов'язання за боржника. Розмір відсотків  встановлюється законом із застосуванням існуючої в місці проживання кредитора (у місці перебування юридичної особи) дисконтної ставки банківського відсотка на день пред'явлення   позову  або на день винесення рішення.

 Законодавець формалізував підстави та порядок припинення поруки. Зокрема порука припиняється:

з припиненням забезпеченого нею зобов'язання;

у разі зміни зобов'язання без згоди поручителя, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності;

 якщо після настання строку виконання зобов'язання кредитор відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником або поручителем;

 у разі переведення боргу на іншу особу, якщо поручитель не поручився за нового боржника;

 після закінчення строку, встановленого в договорі поруки. У разі, якщо такий строк не встановлено, порука припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов'язання не пред'явить вимоги до поручителя. Якщо строк основного зобов'язання не встановлений або встановлений моментом пред'явлення вимоги, порука припиняється, якщо кредитор не пред'явить позову до поручителя протягом одного року від дня укладення договору поруки.

 

Гарантія

 

За своєю суттю гарантією може розглядатися як кваліфікована порука для якої властиві спеціальний суб’єкт, забезпечувальні вимоги та правові наслідки. В ЦК УРСР як відзначається “... гарантія як спосіб забезпечення виконання зобов’язання фактично не має свого власного обличчя, а є лише специфічним “сурогатом” поруки, яка була адаптована до умов планової централізованої економіки”[69], що зумовлювало застосування до неї норм про поруку.

В новому ЦКУ гарантія отримала самостійне значення та зміст і гармонізована з призначенням гарантії у сталих правових порядках. Фактично вона стала новим раніше не відомим інститутом забезпечення зобов’язання та видом фінансових послуг[70] (п.7 ч.1 ст.4 Закону України “Про фінансові послуги і державне регулювання ринків фінансових послуг”. Відповідно до ст. 47 ЗУ “Про банки і банківську діяльність” видача гарантій визнано банківською операцією.

 Відповідно до ст. 560 ЦКУ за гарантією банк, інша кредитна установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Отже бенефіціар – особа, яка має право пред’явити вимогу до гаранта, а принципал особа, яка звертається до гаранта з проханням про надання гарантії, на користь третьої особи.

Нова конструкція гарантії надала їй рис, притаманних її моделі в рекомендаціях Міжнародної торгівельної палати (ІСС), зокрема  в Уніфікованих правилах для гарантій на вимогу (1992 р.). Власне така модель використовується практично всіма країнами з розвинутою економікою і зважаючи на інтеграційні процеси повинна бути запозичена й нами.

Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.  Звідси ознаками гарантії є:

спеціальні суб’єкти-гаранти: банки, кредитні установи, страхові організації. Іншими словами учасники гарантії є персоніфікованими, де гарант — банк, кредитна установа, страхова організація,  принципал — основний, головний боржник у зобов'язанні. А беніфіціар — особа, на користь якого відбувається платіж чи виставляється акредитив.

ці суб’єкти  мають спеціальну правосуб’єктність;

предмет гарантії – лише грошові зобов’язання;

встановлено умови гарантії (гарантійні випадки) — перелік порушень, з настанням яких настає підстава для заявлення вимог по сплаті гарантом бенефіціару визначеної грошової суми;

 є строковим зобов’язанням. Вона діє від дня її видачі і  протягом строку, на який вона видана. При тому гарантія є чинною від дня її видачі, лише за умови якщо в ній не встановлено інше. Таким чином гарантія допускає диспозитиви щодо строків її дії. Для забезпечення її забезпечувальної властивості встановлено, що гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше (ч.3 ст. 561 ЦКУ);

її самостійність та незалежність від основного зобов’язання. Зобов'язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов'язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов'язання. Тож предмет основного зобов'язання не важливий для гаранта. Гарант зобов'язаний виконати свої зобов'язання, навіть якщо принципал заперечує проти цього і посилається на обставини, що підтверджують справедливість його заперечень.

Проте гарант на засадах диспозитивності може включити в банківську гарантію умову про те, що спричиняє її припинення, зокрема:

- зміна зобов'язання, забезпеченого банківською гарантією, що може призвести до збільшення відповідальності або інших несприятливих для гаранта наслідків, якщо ці зміни були учинені без згоди гаранта;

- переведення на іншу особу боргів по забезпеченому банківською гарантією зобов'язанню, якщо на це не було попередньої згоди гаранта;

- відмова бенефіціара прийняти запропоноване принципалом належне виконання.

Стосовно гарантії можуть бути встановлені особливості:

- банківська гарантія може бути безвідкличною і відкличною;

- належне бенефіціару по банківській гарантії право вимоги до гаранта не може бути передано іншій особі, а поступка права вимоги допустима тільки за згодою гаранта, яка виражена безпосередньо в тексті гарантії при її підписанні, або письмово у подальшому, але до пред'явлення до гаранта вимог бенефіціара;

- банківська гарантія, якщо в ній не міститься інших застережень, набирає сили з дня її видачі, тобто з моменту підписання гарантійного листа;

- банківська гарантія повинна містити перелік документів, які бенефіціар повинен надати гаранту при заявлена вимоги про сплату підтвердженої гарантією суми. Вимога бенефіціара повинна бути представлена гаранту в письмовій формі;

- за надання послуг з гарантії гарант має право на оплату (567 ЦКУ) здебільше у відсотковому відношенні до суми гарантії або у твердій сумі;

- якщо бенефіціар представляє гаранту письмово вимогу з вказівкою і документальним підтвердженням, у чому полягає порушення принципалом основного зобов'язання, в забезпечення якого й видана гарантія, гарант зобов'язаний задовольнити вимогу бенефіціара;

якщо гаранту до задоволення отриманої вимоги бенефіціара стало відомо, що основне зобов'язання, забезпечене банківською гарантією повністю або у відповідній частині уже виконано,  чи припинилося по інших підставах або визнане недійсним, він повинний негайно сповістити про це бенефіціара та принципала. Отримана гарантом після такого повідомлення повторна вимога бенефіціара підлягає задоволенню га-рантом; банківська гарантія може видаватися банком або безпосередньо

контрагенту принципала (пряма гарантія), або на користь банку, що обслуговує контрагента (гарантія за посередництвом банку).

Гарантія розглядається як трьохсторононнє зобов’язання за яким гарант зобов’язаний сплатити на підставі заявленої в установленому порядку вимоги бенефеціарові-кредитору за забезпеченим гарантією зобов’язанням відповідну грошову суму, без зволікань повідомити про це принципала в передати копії вимоги з усіма документами, що стосуються цієї вимоги. Така сума здебільше йменується комісією за гарантію.

 Законом встановлено обов'язки гаранта під час розгляду вимоги кредитора. Так після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами. Відповідно, гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - у розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.

 Проте відповідно до ст. 565 ЦКУ  гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії. Гарант повинен негайно повідомити кредитора про відмову від задоволення його вимоги.  Якщо гарант після пред'явлення до нього вимоги кредитора дізнався про недійсність основного зобов'язання або про його припинення, він повинен негайно повідомити про це кредитора і боржника. Повторна вимога кредитора, одержана гарантом після такого повідомлення, підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 566 ЦКУ гарант має певні обов’язки. Так, обов'язок гаранта перед кредитором обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію. У разі порушення гарантом свого обов'язку його відповідальність перед кредитором не обмежується сумою, на яку видано гарантію, якщо інше не встановлено у гарантії.

  На практиці прийнято розрізняти певні види банківської гарантії: гарантії виконання, гарантії повернення авансового платежу та  гарантії виборки кредитних коштів (витребування коштів). Кожна з них має свої особливості та забезпечує виконання лише певного зобов’язання. Проте, ЦКУ такого розмежування не проводить, що є його недостатком.

 Крім того на практиці також використовуються корпоративні та    власне банківські гарантії. Корпоративні гарантії (поруки) видаються материнськими компаніями та великими корпораціями. Банківські -    банками та страховими компаніями, що мають відповідні дозволи   і не підписуються одержувачем гарантії (бенефіціаром). 

Ми не проти щоб  гарантія як спосіб забезпечення виконання зобов’язань урізноманітнилася з урахуванням інтересів гаранта та бенефеціарія. Це надасть більшої гнучкості гарантії як способу забезпечення зобов’язань.

Відповідно банківська гарантія має ряд різновидів:

умовна банківська гарантія – вид гарантії за якої вимога бенефеціара до банку-гаранта підлягає задоволенню тільки в разі, коли бенефіціар надасть судове рішення або інший доказ  неналежного виконання принципалом своїх договірних, забезпечених гарантією зобов’язань;

безумовна банківська гарантія – вид гарантії за якої банк-гарант проводить платіж після простої першої вимоги бенефіціара, навіть якщо вона не підтверджена доказами неналежного виконання принципалом своїх договірних, забезпечених гарантією зобов’язань;

відклична банківська гарантія – вид гарантії за якої банк-гарант може відклиівакти її у будь-якийц час, але до пред’явлення ждо нього вимоги бенефіціаром;

безвідклична банківська гарантія – вид гарантії за якої банк-гарант не може її у подальшому змінити або скасувати без згоди бенефіціара;

пряма банківська гарантія – вид гарантії за якої банк-гарант зобов’язаний безпосередньо перед бенефіціаром;

непряма банківська гарантія – вид гарантії за якої банк-гарант принципала просить інший банк виступити гарантом цього принципала.

              Відповідно до Уніфікованих правил до договірних гарантіях Міжнародної торгової палати 1978р. виділяються гарантії:

тендерна – гарантія, що видана гарантом на прохання учасника публічних торгів (принципала) або іншої управоможеної принципалом стороні яка оголосила торги, за якою гарант зобов’язується в разі невиконання принципалом зобов’язань з пред’явлення пропозицій, здійснити платіж бенефеціару в необхідній сумі;

гарантія виконання  - видана на прохання постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг (принципала) гарантом гарантія за якою той зобов’язується  в разі неналежного виконання принципалом умов укладеного між принципалам і бенефіціаром договору здійснити бенефіціарцу платіж в межах вказаної суми та забезпечувати виконання грошових зобов’язань;

гарантія повернення платежу - видана на прохання постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг (принципала) гарантом гарантія за якою той зобов’язується  в разі неналежного виконання принципалом зобов’язань відшкодувати відповідно до умов договору між принципалам та бенефіціаром певну суму або суми, авансовані чи виплачені бенефіціаром принципалу та не повернені йому, здійснити платіж бенефіціару в межах обумовленої суми.

Зобов'язання гаранта перед кредитором припиняється у разі:

1) сплати кредиторові (бенефіціарові) суми, на яку видано гарантію;

закінчення строку дії гарантії;

відмови кредитора (бенефіціара) від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові;

відмови бенефіціара від своїх прав за гарантією шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов'язків за гарантією.

  При тому, гарант, якому стало відомо про припинення гарантії, повинен негайно повідомити про це боржника. Гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником.  Гарант не має права на зворотну вимогу (регрес) до боржника у разі, якщо сума, сплачена гарантом кредиторові, не відповідає умовам гарантії, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником.

 

 2.5.  Завдаток

 

Завдаток є найбільш застосовуваним у грошових зобов’язаннях способом їх забезпечення.  При тому він здебільше розрахований на застосування у відносинах між фізичними особами хоча може бути заснований й і відносинах між юридичними особами чи з  участю юридичної особи.

Задатком відповідно до ч.1 ст. 570 ЦКУ є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов’язання в на забезпечення його виконання[71]. Важливо відзначити й законодавче застереження, що якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом. Звідси декілька висновків:

Завдаток відноситься до зобов’язально-правових способів забезпечення виконання зобов’язань;

правочин про задаток незалежно від суми задатку повинен бути зроблений у письмовій формі;

передана за ним сума повинна йменуватися задатком;

недотримання цього правила тягне за собою певні наслідки – виплачена сума вважається сплачена як аванс,[72] якщо не буде доведене інше;

як інше забезпечувальне зобов’язання задаток персоніфікує його учасників. Сторони основного зобов’язання йменуються: боржник — задаткодавець і кредитор — задаткодержатель. Проте у §5 глави 49 ЦКУ така персоніфікація не проводиться;

завдаток відіграє декілька функцій: платіжну, посвідчувальну та забезпечувальну.

В доктрині цивільного права є загальноприйнятим, що задаток виконує три функції: платіжну,  посвідчуючи та забезпечувальну. Платіжна  проявляється в тому, що він видається за рахунок майбутніх платежів, що включаються у суму отримуваних за основним договором. Проте  задаток, відрізняється від звичайних платежів за договором тим, що сплачується кредитору вперед[73]. Наприклад за договором підряду може бути передбачена сплата за окремі виконані етапи роботи. Але така плата не може визнаватися задатком. Посвідчуюча функція задатку виражається в тому, що він видається як доказ підтвердження зобов’язання між сторонами, зокрема укладення договору. Передаючи задаток, боржник тим самим підтверджує наявність зобов’язання, в рахунок платежів якого задаток і видається.

Забезпечувальна функція зводиться до того, що якщо при неналежному виконанні зобов’язання відповідальною є та сторона, що його дала (задаткодавець), то він залишається в іншої сторони задаткоотримувача. За таких умов є логічним висновок, що задаток може виконувати й компенсаційну функцію, і надходить в рахунок   відшкодування задаткоотримувачу збитків зв’язаних і з неналежним виконання забезпеченого задатком зобов’язання.

У правочині про задаток може міститися умова про обмеження розміру збитків сумою відступного (задатку), при якому сторони відмовляються від права на відшкодування збитків, не покритих сумою задатку. Їхня відповідальність за невиконання основного зобов'язання обмежується втратою чи задатку поверненням його в подвійному розмірі.

Стаття 573 ЦКУ  встановлює правові наслідки порушення або припинення зобов'язання, забезпеченого завдатком, зокрема:

якщо порушення зобов'язання сталося з вини боржника, завдаток залишається у кредитора;

якщо порушення зобов'язання сталося з вини кредитора, він зобов'язаний повернути боржникові завдаток та додатково сплатити суму у розмірі завдатку або його вартості;

сторона, винна у порушенні зобов'язання, має відшкодувати другій стороні збитки в сумі, на яку вони перевищують розмір (вартість) завдатку, якщо інше не встановлено договором;

у разі припинення зобов'язання до початку його виконання або внаслідок неможливості його виконання завдаток підлягає поверненню.

Задаток слід відрізняти від авансу – певної грошової суми, що видається однією стороною іншій  в рахунок належній тій платежів. Проте аванс не є видом забезпечення зобовязання і повертається в разі невиконання обов’язку особою, що отримала аванс. Така особа несе відповідальність на загальних підставах.

 

Застава

 

Найбільш поширеним та найбільш детально врегульованим інститутом забезпечення виконання зобов’язань є застава. Крім ЦК України вона спеціально врегульована низкою  спеціальних законодавчих актів: ЗУ “Про заставу”, ЗУ “Про іпотеку”, ЗУ “Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати”. Це дає змогу стверджувати, що в Україні сформована спеціальний над інститут забезпечення зобов’язань – заставне право.

Застава — це такий спосіб забезпечення зобов'язання,  за яким кредитор-заставоутримувач набуває право у разі невиконання боржником забезпеченого заставою зобов'язання  одержати задоволення за рахунок закладеного майна переважно перед іншими кредиторами. Проте при цьому є два винятки, що стосуються права позачергового задоволення вимог кредиторів при банкрутстві (ст.31 ЗУ “Про відновлення платежеспроможності боржника або визнання його банкрутом” та рівновеликими зобов’язаннями першої черги задоволення вимог кредиторів, що передбачені при ліквідацію юридичної особи:  аліментні платежі, заборгованість по заробітній платі, та інші привілейовані платежі.

При тому поряд з приватною заставою сьогодні ми маємо й публічну заставу (податкову).  В праві США та Великобританії застава існує в двох формах: застава (pledge) та іпотека (mortgage).

Застава як і її різновид іпотека потребує окремого розгляду, що буде детально зроблене у подальших лекціях.

 

Контрольні питання:

Поняття способів забезпечення виконання зобов’язань.

Функції  способів забезпечення виконання зобов’язань.

Класифікація способів забезпечення виконання зобов’язань.

Поняття неустойки.

Види неустойки.

Предмет неустойки.

Збиток та його визначення.

Упущена вигода та її визначення.

Поняття при тримання.

Ознаки при тримання.

Поняття поруки.

Ознаки поруки.

Правове становище поручителя.

Припинення поруки.

Поняття та г ознаки гарантії.

Правове становище гаранта.

Припинення гарантії.

Поняття та функції завдатку.