Відповідно до ст. 1 Закону України "Про заставу" від 2 жовтня 1992 р. застава — це спосіб забезпечення зобов'язань, за яким кредитор (заставодержатель) має право в разі невиконання боржником (заставодавцем) забезпеченого заставою зобов'язання одержати задоволення з вартості майна переважно перед іншими кредиторами. За ст. 574 нового ЦК внаслідок застави кредитор (заставодержа­тель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановле­но законом (право застави).

Слід зазначити, що застава внаслідок її універсальності досить широко засто­совується і для забезпечення інших, ніж цивільно-правові, зобов'язань. Зокрема, Законом України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами"1 встановлено, що з метою захис­ту інтересів бюджетних споживачів активи платника податків, що має податко­вий борг, передаються у податкову заставу. При цьому право податкової застави виникає згідно із законом та не потребує письмового оформлення, а сама податкова застава визначається як спосіб забезпечення податкового зобов'язання платника податків, не погашеного у строк.

Внесення грошової застави передбачено також виборчим законодавством, зокрема Законом України "Про вибори народних депутатів України" ', причому у виборчому законодавстві застава застосовується з метою забезпечення відпо­відального ставлення громадян як ймовірних кандидатів у депутати до їх участі у виборах, сприяє прийняттю виважених рішень кандидатами у депутати щодо реалізації їх пасивного виборчого права, а також застерігає від можливих невип­равданих витрат із державних фондів.

Використовується застава у митному законодавстві, зокрема за Законом Ук­раїни "Про порядок ввезення (пересилання) в Україну, митного оформлення й оподаткування особистих речей, товарів та транспортних засобів, що ввозяться (пересилаються) громадянами на митну територію України"2 — як засіб забез­печення зворотного вивезення предметів, ввезених під таке зобов'язання. Крім того, згідно з Кримінально-процесуальним кодексом України застава визнана за­побіжним заходом, який застосовується до підозрюваного, обвинуваченого, під­судного, засудженого з метою запобігти спробам ухилитися від дізнання, слідст­ва або суду, перешкодити встановленню істини у кримінальній справі або продовжити злочинну діяльність, а також для забезпечення виконання процесу­альних рішень. Проте всі ці випадки застосування застави не регулюються Зако­ном України "Про заставу", оскільки останній регулює заставу як засіб забезпе­чення виконання саме цивільних зобов'язань.

Історичний досвід розвитку інституту застави свідчить, що існує кілька під­став виникнення застави: 1) договір; 2) закон; 3) судове рішення; 4) заповіт. Дві останні підстави не є характерними для нашої держави, і тому до підстав виник­нення застави Закон України "Про заставу" (ст. 1) відносить лише договір та за­кон. За п. 1 ст. 576 нового ЦК застава виникає на підставі договору, закону або рішення суду.

Застава на підставі закону застосовується незалежно від волі сторін при від­повідних правовідносинах, передбачених у законі. Як приклад можна навести право застави вантажу, що виникає у морського перевізника вантажу згідно зі ст. 164 Кодексу торговельного мореплавства України3 для забезпечення відшко­дування витрат, що їх зазнає перевізник під час перевезення вантажу. Слід звер­нути увагу на те, що за п. 2 ст. 576 нового ЦК до застави, яка виникає на підс­таві закону, застосовуються положення цього Кодексу щодо застави, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом.

Але головним джерелом виникнення заставного права залишається договір, коли для виникнення застави між заставодержателем і заставодавцем має бути досягнуто згоди про встановлення застави. При цьому договір про заставу може бути самостійним, тобто відокремленим від договору, за яким виникає забезпе­чене заставою зобов'язання. Однак умову про заставу може бути включено і до основного договору, що підтверджує похідний характер застави, закріплений у ч. З ст. З Закону України "Про заставу".

Похідність випливає з акцесорного (додаткового ) характеру договору заста­ви і виявляється у такому. За загальним правилом, застава може збільшуватися або зменшуватися у сумі залежно від зміни суми основної вимоги. Залежність застави від основної вимоги підтверджується також тим, що визнання недійснос­ті основного зобов'язання тягне за собою і недійсність застави. Крім того, похід-ність застави тісно пов'язана з тим, що застава завжди слідує долі основного зо­бов'язання і не має самостійного життя щодо забезпеченої нею вимоги. Задоволення основного зобов'язання автоматично стає підставою для припинен­ня застави (ст. 28 Закону України "Про заставу").

Ще одним виявом принципу похідності застави і залежності її долі від забез­печуваного нею зобов'язання є слідування застави за своїм об'єктом при перехо­ді останнього у власність іншої особи (ст. 27 Закону України "Про заставу"), а також, як доречно зазначив А. В. Черних, у тому випадку, якщо заставу було встановлено стосовно вимоги, яка може виникнути у майбутньому, невиконання боржником основного зобов'язання має значення лише у разі виконання креди-тором-заставодержателем прийнятих на себе за основним зобов'язанням зо­бов'язань1.

Відповідно до ст. З Закону України "Про заставу" застава може забезпечува­ти лише дійсну вимогу. Дійсність застави означає, по-перше, те, що нею забез­печуються лише вимоги, які відповідають закону та непогашені за давністю, а по-друге, заставою не може бути забезпечена уявна вимога, вона може забезпечувати лише реально існуючу вимогу. Мається на увазі, що якщо після укладення основного договору позики, забезпеченого заставою певного майна, не відбулося фактичної передачі позики боржникові, то у кредитора не виникає реальної вимоги до боржника.

загрузка...

Законодавство України не містить конкретних видів зобов'язань, виконання яких може бути забезпечене заставою. Перелік, викладений у ст. З Закону Ук­раїни "Про заставу", — договори позики (банківської позички), купівлі-продажу, оренди, перевезення вантажів — має відкритий характер, тобто законодавець передбачає, що заставу можна використати майже у будь-якому договорі.

Закон припускає, що застава може встановлюватися стосовно вимог, які мо­жуть виникнути у майбутньому "за умови, що сторони домовляться про розмір забезпечення заставою таких вимог" (ст. З Закону України "Про заставу"). Пра­вило про те, що заставою може бути забезпечена вимога, яка може виникнути у майбутньому, закріплюється також у ст. 575 нового ЦК. Заставою можуть забез­печуватися і вимоги щодо відшкодування збитків, заподіяних невиконанням або неналежним виконанням зобов'язань, хоч такі вимоги можуть і не виникнути, якщо боржник належним чином виконає своє зобов'язання. Єдина умова — сто­рони мають домовитися про розмір забезпечення заставою таких вимог.

На підставі ст. 19 Закону України "Про заставу" застава забезпечує вимогу у тому обсязі, який існує на момент задоволення. Заставою забезпечується ос­новний борг, включаючи відсотки, необхідні витрати заставодержателя щодо утримання заставленого майна, відшкодування збитків, завданих простроченням виконання (а у випадках, передбачених договором або законом, — неустойка), а також витрати на здійснення забезпеченої заставою вимоги, якщо інше не передбачено договором застави. Згідно зі ст. 591 нового ЦК за рахунок предмета за­стави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату відсотків, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, необхід­них витрат на утримання заставленого майна, а також витрат у зв'язку із задо­воленням вимоги, якщо інше не встановлено договором або законом.

Сторонами договору застави є заставодавець і заставодержатель. Відповідно до ст. 11 Закону України "Про заставу" сторонами договору застави можуть бу­ти фізичні, юридичні особи та держава. Аналіз цього закону, ЦК України та ін­ших нормативних актів цивільного законодавства дає можливість зробити висно­вок, що громадяни у заставні правовідносини можуть вступати з 18 років, тобто з виникненням дієздатності у повному обсязі, у тому випадку, якщо вони не ви­знані недієздатними і не обмежені у дієздатності. Особи, які взяли шлюб до до­сягнення цього віку, набувають дієздатності у повному обсязі з моменту одру­ження. Згідно з цивільним законодавством суб'єктами цивільного права з різним обсягом прав та обов'язків можуть бути неповнолітні (до 15 років), частково діє­здатні (15—18 років) та особи, визнані судом обмежено дієздатними. Всі названі категорії громадян можуть мати певне майно на праві власності. При цьому пи­тання про те, чи можуть усі вони виступати як сторони заставних правовідно­син, прямо залежить від обсягу їхньої дієздатності.

Застава майна означає також і надання заставодержателю права звертати стягнення на предмет застави у разі, якщо в момент настання строку виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, воно не буде виконане.

Закон України "Про заставу" (ст. 11) встановлює загальне правило про те, що заставодавець має бути власником майна або особою, якій власник у вста­новленому порядку передав майно і право його застави.

Аналізуючи положення законів України "Про заставу" та "Про власність" (ст. 37), можна зауважити, що навіть зміни до Закону України "Про заставу", прийняті 25 лютого 1994 р.1, не внесли ясності до існуючої невизначеності у пи­танні про те, хто має бути заставодавцем державної власності. У п. 1 ст. 37 За­кону України "Про власність" передбачається, що до права повного господар­ського відання застосовуються правила про право власності, якщо інше не передбачено законодавчими актами України. Якщо б вказаних змін до Закону України "Про заставу" не було, то на підставі того, що повне господарське відан­ня надає підприємству право володіння, користування та розпорядження переда­ним йому майном, можна було б зробити висновок про те, що державне підпри­ємство могло б самостійно виступати його заставодавцем. Однак відповідно до ч. 4 ст. 11 Закону України "Про заставу" нині це право обмежується тим, що значну частину майна підприємства слід передавати у заставу за згодою і на умовах, узгоджених з органом, уповноваженим управляти відповідним держав­ним майном.

Приблизно така сама схема, як і для державних установ, має діяти при за­ставі майна орендодавцев. Оскільки передача майна в оренду не припиняє права власності, власник має право вільно заставляти майно. При цьому не порушу­ються права орендаря, оскільки ст. 23 Закону України "Про оренду державного майна"1 передбачено, що при переході права власності до інших осіб (у тому чис­лі і при реалізації застави) договір оренди зберігає силу для нового власника. В той же час, оскільки орендареві належить право власності на виготовлену про­дукцію і прибуток, що отримані від орендованого майна, а також на інше майно, придбане ним згідно із законом, він має право заставляти його самостійно.

Що стосується застави майна, набутого орендарем за рахунок амортизацій­них відрахувань, то відповідь на питання, хто може його заставити, залежить від того, чи передбачено у договорі те, що воно переходить у власність орендаря. Як­що так, то його заставодавцем буде орендар, якщо ні — то власник майна, яке орендується.

Необхідно звернути увагу на те, що заставодавцем може бути сам боржник, а також третя особа (майновий поручитель). При цьому відносини між таким за­ставодавцем і основним боржником можуть мати різну природу і значення для застави не мають. Законодавство не передбачає ніяких обмежень права бути за­ставодавцем для майнового поручителя, у тому числі немає ніяких обмежень і для того, щоб фізична особа виступила майновим поручителем юридичної особи або навпаки. Необхідною вимогою і в цьому випадку для заставодавця є те, що він має бути власником майна і повинен мати право на його відчуження.

Ще одна особливість договору застави, в якому бере участь майновий пору­читель, передбачена ст. 26 цього закону, за якою, якщо заставодавцем є третя особа, то в разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, вона має право його виконати за боржника з метою запобігти зверненню стягнення на предмет застави. Слід погодитися з думкою Ч. Н. Азімова, що це є одним із спе­цифічних випадків переведення боргу. "Специфіка полягає в тому, що третя осо­ба може виконати зобов'язання всупереч бажанням як кредитора, так і боржни­ка. Але це право у неї виникає за умови, що створено реальні передумови звернення стягнення на заставу, тобто на неналежне їй майно"2.

За новим ЦК сторонами договору застави є заставодержатель та кредитор. Згідно зі ст. 585 нового ЦК заставодавцем може бути боржник або третя особа (майновий поручитель). Заставодавцем може бути власник речі або особа, якій належить майнове право, а також особа, якій власник речі або особа, якій нале­жить майнове право, передали річ або майнове право з правом їх застави. Заста­ва права на чужу річ здійснюється за згодою її власника, якщо для відчуження цього права відповідно до договору або закону потрібна згода власника.

Предмет застави. Розглядаючи заставні відносини, слід звернути особливу увагу на предмет застави, оскільки він відіграє одну з ключових ролей у визна­ченні сфери її застосування. Це досить чітко відображено на прикладі законодав­ства нашої країни, яке спочатку (під час існування СРСР) різко звузило сферу застави, виключивши з неї іпотеку, а сьогодні значно розширило її. У загальній формі предмет застави визначений у ч. 2 ст. 4 Закону України "Про заставу", де йдеться про те, що предметом застави може бути майно, яке відповідно до укра­їнського законодавства заставодавець може відчужувати та на яке може бути звернуто стягнення. Отже, можна сказати, що не самі речі, а їхня вартість є ос­новою застави.

Частиною 4 ст. 4 Закону України "Про заставу" прямо передбачено, що пред­метом застави не можуть бути національні культурні та історичні цінності, що перебувають у державній власності і занесені або підлягають занесенню до Дер­жавного реєстру національного культурного надбання. Згідно з Положенням про цей реєстр, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 12 серпня 1992 р. № 466 до Державного реєстру вносяться: пам'ятки історії — будинки, споруди, пам'ятні місця і предмети, пов'язані з найважливішими історичними по­діями у житті народу, розвитком науки, техніки, культури, життям і діяльністю видатних діячів; пам'ятки архітектури та містобудування; пам'ятки мистецтва і документальні пам'ятки. Всі ці предмети, якщо вони перебувають у державній власності, не можуть бути предметом застави.

За чинним законодавством, предметом застави не може бути майно грома­дян, на яке не можна звернути стягнення за виконавчими документами. Перелік його поданий у додатку до Закону України "Про виконавче провадження"1. До переліку входять носильні речі та предмети домашнього вжитку, необхідні бор­жникові та особам, які перебувають на його утриманні (одяг для кожної особи: одне літнє або осіннє пальто і т. д.); продукти харчування, потрібні для особис­того споживання боржнику, членам його сім'ї та особам, які перебувають на йо­го утриманні, — на три місяці; інструменти, необхідні для особистих професій­них занять (швейні, музичні та інші) тощо.

За ст.19 Закону України "Про благодійництво та благодійні організації"2 предметом застави не можуть бути майно та кошти благодійної організації.

Слід зупинитися на можливості застави об'єктів, які належать до власності народу України. Відповідно до. ст. 13 Конституції України такими об'єктами є земля, її надра, повітряний простір, водні та інші природні ресурси, що знахо­дяться на території України, природні ресурси її континентального шельфу та ви­ключної морської зони. Здається, що ці об'єкти можуть бути предметом застави, однак оскільки народ України здійснює своє право власності на ці об'єкти через органи державної влади та органи місцевого самоврядування, то ці органи мають бути сторонами у відповідних правовідносинах.

Окреме питання — застава землі. Підкреслимо, що проблема реформуван­ня земельних відносин досить складна і має багато різних аспектів. Однак необ­хідно звернути увагу на ряд моментів, пов'язаних із заставою землі. Істотним недоліком Закону України "Про заставу" є те, що в ньому окремо не регламен­товано заставу землі. Серед спеціальних норм щодо застави землі слід нагадати положення ст. 133 нового Земельного кодексу України, за яким у заставу мо­жуть передаватися земельні ділянки, що належать громадянам та юридичним особам на праві власності. При цьому земельна ділянка, яка перебуває у спільній власності, може бути передана у заставу за згодою всіх співвласників. Передача в заставу частини земельної ділянки здійснюється після виділення її в натурі (на місцевості). Заставодержателем земельної ділянки можуть бути лише банки, які відповідають вимогам, установленим законами України. Порядок застави земельних ділянок визначається законом1. Це саме стосується земельної ділянки, яка передана у власність для ведення сільського (фермерського) господарства (ст. 25 Закону України "Про сільські (фермерські) господарства")2 і яка може бути об'­єктом застави лише за зобов'язаннями з участю кредитної установи.

Слід зазначити, що законодавство України передбачає існування об'єктів права власності із спеціальним режимом права власності на них, який у свою чергу має враховуватися і при заставі такого майна. Йдеться принаймні про дві групи: 1) майно з особливою культурною цінністю; 2) зброя та спеціальна техніка.

Щодо застави майна, яке становить особливу культурну цінність, відзначи­мо, що найбільш детально питання здійснення права власності на таке майно ви­рішене у новій редакції Закону України "Про Національний архівний фонд та ар­хівні установи . Відповідно до ст. 9 цього закону власник володіє, користується та розпоряджається документами Національного архівного фонду з урахуванням обмежень, передбачених цим Законом, які полягають у такому.

По-перше, їх не можна знищити. Не можна їх також пошкоджувати або змі­нювати зміст цих документів.

По-друге, документи, які належать державі чи територіальній громаді, не мо­жуть бути об'єктами застави. Право власності на зазначені документи може бу­ти передане лише згідно з міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, і законами України.

Стосовно права власності на документи цього фонду, які не належать держа­ві чи територіальній громаді, то воно передається лише після попереднього пись­мового повідомлення центрального органу виконавчої влади у сфері архівної справи і діловодства або уповноважених ним архівних установ за умови оформ­лення новим власником реєстраційного свідоцтва. При цьому держава має пере­важне право на їх придбання за ціною, за якою вони продаються. Крім того, вка­заним Законом спеціально встановлено, що документи Національного архівного фонду, що не належать державі або територіальним громадам, не можуть бути предметом застави, якщо заставодержатель — іноземець або особа без грома­дянства, яка не проживає постійно в Україні.

По-третє, заборонено вивезення цих документів за межі України. Таким чи­ном, договір про заставу документів Національного архівного фонду має уклада­тися з урахуванням вказаних особливостей.

Законом України "Про власність" встановлено, що законодавством може бу­ти визначений перелік видів майна, яке не може перебувати у власності грома­дян, громадських організацій, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав. Цей перелік затверджений Постановою Верховної Ради України "Про право власності на окремі види майна"4 від 17 червня 1992 р. з наступними змі­нами та доповненнями. Відповідно до цієї постанови не можуть перебувати у власності вказаних суб'єктів: зброя та боєприпаси (крім мисливської, пневматич­ної, спортивної зброї та боєприпасів до неї); бойова та спеціальна військова техніка; бойові отруйні речовини; наркотичні, психотропні, сильнодіючі отруйні лі­карські засоби (крім отриманих громадянами за призначенням лікаря) та деякі інші речі. У додатку № 2 до вказаної постанови закріплено спеціальний порядок набуття права власності на окремі види майна. У цьому переліку — мисливська та пневматична зброя, об'єкти, що перебувають на державному обліку як пам'ят­ки історії та культури, радіоактивні речовини. Ці об'єкти можуть бути предметом застави лише з урахуванням зазначених обмежень на здійснення права власнос­ті на них.

Відповідно до ч. З ст. 4 та ст. 5 Закону України "Про заставу" предметом за­стави можуть бути як речі, так і їх невіддільні плоди, якщо інше не передбачено договором. При цьому наступний урожай та приплід від тварин безпідставно від­несені не до плодів, а до інших прибутків.

Предметом застави може бути і майно, яке перебуває на праві спільної влас­ності. У зв'язку з тим, що для спільної власності характерне здійснення права власності щодо неї в цілому рівною мірою кожним учасником, то для її відчужен­ня необхідна згода всіх учасників. Тому майно, яке перебуває у спільній власнос­ті, може бути предметом застави лише за згодою всіх співвласників. Це правило закріплюється і у ст. 580 нового ЦК. За ст. б Закону України "Про заставу" май­но, яке перебуває у спільній частковій власності (частки, паї), може бути само­стійним предметом застави за умови виділення його в натурі.

Говорячи про заставу вимог, відзначимо, що предметом застави може бути лише відчужувана вимога. До невідчужуваних, невіддільних від особи вимог, які з цих причин не можуть бути предметом застави, належать, наприклад, вимоги потерпілого від каліцтва до особи, яка спричинила каліцтво, про відшкодування шкоди; вимоги, що виникають із спадкових прав. Однак, здається, що немає пе­решкод для того, щоб самі перелічені вимоги були б забезпечені заставою. Зок­рема, допускається забезпечення таких невід'ємних від особи вимог, як право на аліментне забезпечення.

Відповідно до ст. 4 Закону України "Про заставу" предметом застави можуть бути майнові права. Слід окремо зупинитися на можливості застави авторських прав. Іноді у літературі трапляється твердження, що ці права можуть бути пред­метом застави1. Однак, на наш погляд, прихильники цієї точки зору не врахову­ють того, що суб'єктивні права автора поділяються на два види — особисті та майнові. Особистими правами автора є право на авторство, право на авторське ім'я, право на опублікування свого твору та на його недоторканність. Ці права невідчужувані і відповідно не можуть бути предметом застави.

Заставленими можуть бути майнові авторські права, тобто право на винаго­роду за створення та використання твору, право на відшкодування збитків, які завдані незаконним використанням твору. Слід зазначити, що невідчужуваність прав може встановити законодавство.

За ст. 578 нового ЦК предметом застави може бути будь-яке майно (зокрема, річ, цінні папери, майнові права), що може бути відчужене заставодавцем і на яке може бути звернене стягнення. Предметом застави може бути майно, яке за­ставодавець набуде після виникнення застави (майбутній урожай, приплід худоби тощо). Права заставодержателя (право застави) на річ, яка є предметом за­стави, поширюється на її приналежності, якщо інше не встановлено договором. Право застави поширюється на плоди, продукцію та доходи, одержані від застав­леного майна, у випадках, встановлених договором. Предметом застави не мо­жуть бути національні, культурні та історичні цінності, які є об'єктами права державної власності і занесені або підлягають занесенню до Державного реєстру національної культурної спадщини. Предметом застави не можуть бути вимоги, які мають особистий характер, а також інші вимоги, застава яких заборонена за­коном. Крім того, застава окремих видів майна може бути заборонена або обме­жена законом. Варто зазначити, що за ст. 581 нового ЦК України предмет заста­ви може бути замінений лише за згодою заставодержателя, якщо інше не встановлено договором або законом.

Слід також звернути увагу на те, що згідно зі ст.7 Закону України "Про оцін­ку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні"1 при пе­редачі майна у заставу обов'язково має проводитись його оцінка. Згідно з ст. 584 нового ЦК України оцінка предмета застави здійснюється у випадках, встановле­них договором або законом. Оцінка предмета застави здійснюється законодавцем разом із заставодержателем відповідно до звичайних цін, що склалися на момент виникнення права застави, якщо інший порядок оцінки предмета не встановле­ний договором або законом.

Форма та зміст договору застави. Припинення застави. Аналіз Закону України "Про заставу" дає можливість зробити висновок, що договір про заставу є двостороннім, який вступає в силу, за загальним правилом, з моменту укладен­ня договору. Якщо договір підлягає нотаріальному посвідченню — з моменту но­таріального оформлення, якщо предмет застави відповідно до Закону або догово­ру має перебувати у заставодержателя — з моменту передачі йому предмета застави, а якщо предмет передано до укладення договору — з моменту його ук­ладення. Застава цінних паперів може відбуватися шляхом передачі їх застав-одержателю чи на депозит нотаріальної контори або банку. Моментом вступу в силу договору в останньому випадку є передача цінних паперів вказаним органі­заціям. Згідно зі ст. 587 нового ЦК право застави виникає з моменту укладення договору застави, а у разі, коли договір підлягає нотаріальному посвідченню — з моменту цього посвідчення. Якщо предмет застави відповідно до договору або закону повинен перебувати у володінні заставодержателя, право застави вини­кає в момент передачі йому предмета застави. Якщо таку передачу буде здійсне­но до укладення договору застави, право застави виникає з моменту його укла­дення.

Відповідно до ст. 12 Закону України "Про заставу", за загальним правилом, у договорі застави має бути вказано найменування (прізвище, ім'я та по батько­ві), місцезнаходження (місце проживання) сторін, суть забезпеченої заставою вимоги, її розмір та строк виконання забезпеченого зобов'язання, опис предмета застави. Також у договорі застави можуть міститися й інші умови, щодо яких за заявою однієї із сторін має бути досягнуто згоди. При укладанні договору заста­ви за згодою сторін або на вимогу однієї із сторін може бути проведена аудитор­ська перевірка достовірності та повноти балансу або фінансового стану відповідної сторони договору застави. За ст. 586 нового ЦК у договорі застави визнача­ються суть, розмір і строк виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, по­дається опис предмета застави, а також встановлюються інші умови, погоджені сторонами договору. Опис предмета застави у договорі застави може бути пода­ний в загальній формі (вказівка на вид заставленого майна тощо).

Договір застави вимагає письмової форми, яка може бути простою і нотарі­альною. Коли предметом застави є нерухоме майно, транспортні засоби, космічні об'єкти, договір має бути нотаріально посвідчений на підставі відповідних право-установчих документів. Посвідчення застави нерухомого майна відбувається у нотаріальних органах за місцезнаходженням цього майна, договір застави транс­портних засобів та космічних об'єктів — за місцем реєстрації їх. Законодавством України можуть бути передбачені й інші випадки нотаріального посвідчення за­стави. Сторони здійснюють нотаріальне посвідчення застави і тоді, коли це не є обов'язковим, але на цьому наполягає один із контрагентів.

Ст. 579 нового ЦК встановлює, що у разі якщо предметом застави є нерухо­ме майно, а також в інших випадках, встановлених законом, договір застави під­лягає нотаріальному посвідченню. Крім того, застава нерухомого майна підлягає державній реєстрації у випадках та порядку, встановлених законом. Застава ру­хомого майна може бути зареєстрована на підставі заяви заставодержателя або заставодавця з внесенням запису до Державного реєстру застав рухомого майна.

Аналіз ст. 14 Закону України "Про заставу" дає можливість зробити висно­вок, що недодержання нотаріального оформлення тягне за собою недійсність уго­ди з наслідками, які передбачені ст. 48 ЦК УРСР. Тобто встановлено, що за недійсності угоди кожна зі сторін зобов'язана повернути іншій стороні все отри­мане за угодою, а коли неможливо повернути отримане в натурі — відшкодувати його вартість у грошах, якщо інші наслідки недійсності угоди не передбачені За­коном.

Законом України "Про внесення змін в Закон України "Про заставу" від 21 жовтня 1997 р. передбачено, що коли предметом застави є рухоме майно, реєст­рація застави не пов'язана з моментом виникнення застави. Цим законом за­мість Книги реєстрації застави запроваджується реєстрація застави рухомого майна в Державному реєстрі застав рухомого майна. При цьому інформація цьо­го реєстру є відкритою для всіх юридичних та фізичних осіб. Однак державна ре­єстрація застави рухомого майна у відповідному Державному реєстрі не є обов'язковою. У новій редакції ч. З ст. 15 Закону України "Про заставу" йдеться про те, що застава рухомого майна не повинна, а всього лише може бути заре­єстрована в Державному реєстрі. Автори цих змін планують досягнути зацікав­леності сторін у реєстрації заяви рухомості не прямою вказівкою закону, що бу­ло б у такій ситуації найкращим шляхом, а за допомогою внесення змін до ст. 18 цього закону.

Суть зазначених змін полягає в тому, що заставодержатель зареєстрованої в Державному реєстрі застави отримує переважне право на задоволення своїх ви­мог з предмета застави порівняно з заставодержателями незареєстрованих за­став та тих застав, які були зареєстровані пізніше. На наш погляд, дані допов­нення схвалити досить важко, оскільки вони не тільки порушують загальний принцип привілею права першого заставодержателя порівняно з наступними за­ставодержателями — так званий принцип старшинства застав, а й значно ускладнюють становище заставодержателя, особливо того, який став заставодер-жателем до вступу в силу вказаної норми.

Відповідно до ч. 1 ст. 15 Закону України "Про заставу" застава нерухомого майна підлягає державній реєстрації у випадках та порядку, передбачених зако­ном. Ця норма набрала чинності відповідно до Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про заставу" від 21 жовтня 1997 р. (із змінами і допов­неннями, внесеними Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про заставу" від 8 вересня 1998 р.) з 1 березня 1999 р. Але до цього часу за­кону, який би врегульовував порядок реєстрації застави нерухомого майна не прийнято. Хоч розроблено кілька проектів: проект Закону України "Про держав­ну реєстрацію прав на нерухомість" від 21 січня 1999 p., розроблений народним депутатом 3. В. Ромовською, та проект Закону України "Про державну реєстра­цію прав на нерухоме майно" від 10 грудня 1998 p., розроблений Міністерством юстиції.

З моменту укладення договору між його сторонами виникає ряд взаємних прав та обов'язків, які можна поділити на дві групи: 1) права та обов'язки, що є загальними для всіх видів застави; 2) права та обов'язки, що залежать від виду застави.

Щодо прав та обов'язків, які загальні для всіх видів застави, детальніше слід зупинитися на можливості розпоряджатися предметом застави та наступної за­стави (перезастави) предмета застави.

Відповідно до ст. 17 Закону України "Про заставу" заставодавець зберігає право розпорядження заставленим майном, якщо інше не встановлено законом чи договором. Однак обмеження, що накладаються на право заставодавця з роз­порядження предметом застави, цим не вичерпуються. Вже в ч. 2 цієї статті пра­во розпорядження заставленим майном серйозно обмежується — заставодавець може відчужувати заставлене майно тільки за згодою заставодержателя за умо­ви переходу до нового заставодавця основного боргу, який забезпечений заста­вою. Крім того, заставодавець при продажу заставленого майна повинен попере­дити покупця про те, що майно заставлене, оскільки за правом слідування застава слідує за річчю. Цей обов'язок продавця базується не лише на вищезга­даному законі, а й на ст. 229 ЦК УРСР, відповідно до якої при укладенні догово­ру купівлі-продажу продавець зобов'язаний попередити покупця про всі права третіх осіб на річ, що продається (у тому числі право застави). Невиконання цього правила надає покупцеві право вимагати зменшення ціни або розірвання договору і відшкодування збитків.

Правове становище заставодержателя при цьому також не погіршується, ад­же у разі невиконання зобов'язання він має право отримати задоволення з вар­тості заставленого майна незалежно від того, у кого воно перебуває, оскільки за­става відповідно до ст. 27 Закону України "Про заставу" зберігає силу і при переході предмета застави у власність іншої особи. Однак заставодавець втрачає право розпорядження предметом застави в момент виникнення у заставодержа­теля права звернути стягнення на заставлене майно.

За ст. 588 нового ЦК заставодавець має право користуватися предметом за­стави відповідно до його призначення, у тому числі здобувати з нього плоди та доходи, якщо інше не встановлено договором і якщо це не впливає із суті заста­ви. Заставодавець має право відчужувати предмет застави, передавати його у ко­ристування іншій особі або іншим чином розпоряджатися ним лише за згодою заставодержателя, якщо інше не встановлено договором. Заставодавець може за­повідати заставлене майно. Правочин, яким обмежується право заставодавця за­повідати заставлене майно, є нікчемним. Заставодержатель має право користу­ватися переданим йому предметом застави лише у випадках, встановлених договором. За договором на заставодержателя може бути покладений обов'язок здобувати з предмета застави плоди та доходи.

Варто згадати також про те, що за ст. 589 нового ЦК особа, яка володіє пред­метом застави (за ст. 587 цього ж кодексу предмет застави залишається у за­ставодавця, якщо інше не встановлено договором або законом), зобов'язана, як­що інше не встановлено договором: 1) вживати заходів, необхідних для збереження предмета застави; 2) утримувати предмет застави належним чином; негайно повідомляти другу сторону договору про виникнення загрози знищення або пошкодження предмета застави. При цьому заставодавець, який володіє предметом застави, у разі втрати, псування, пошкодження або знищення за­ставленого майна з його вини зобов'язаний відшкодувати заставодавцю завдані збитки.

Своєрідним видом розпорядження предметом застави є його наступна пере­застава'. Причому тут також на заставодавця можуть накладатися певні обме­ження, які, правда, мають дещо слабший характер, ніж при прямому відчуженні заставленого майна, і сформульовані так (ч. 1 ст. 18 Закону України "Про заста­ву"): "Наступна застава вже заставленого майна допускається в разі, якщо інше не передбачено законом і попередніми договорами застави".

Головними особливостями перезастави є, по-перше, те, що заставодавець зо­бов'язаний повідомити кожного із заставодержателів про всі попередні застави та про характер і розмір забезпечених цими заставами вимог. Якщо заставода­вець не зробив цього, то на нього покладається зобов'язання відшкодувати всі збитки, які виникли внаслідок цього у кого-небудь із заставодержателів; по-дру­ге, те, що при перезаставі діє так зване право старшинства, тобто правило, за яким вимоги заставодержателя, у якого право застави виникло пізніше, задо­вольняються з вартості предмета застави після повного забезпечення вимог по­передніх заставодержателів. З цього загального правила Законом України "Про внесення змін в Закон України "Про заставу" від 21 жовтня 1997 р. встановлено такий виняток: "Якщо предметом застави є рухоме майно, заставодержатель за­реєстрованої застави має переважне право на задоволення вимог із заставленого майна перед заставодержателями незареєстрованих застав і заставодержателя-ми застав, які зареєстровані пізніше".

У новому ЦК питання наступної застави майна регулюються у ст. 590, за якою наступна застава майна, яке вже заставлено, допускається, якщо інше не встановлено попереднім договором застави або законом. Наступна застава майна не припиняє право застави попереднього заставодержателя. Перший заставодер­жатель має переважне право перед наступними заставодержателями на задово­лення своїх вимог за рахунок заставленого майна. Вимоги наступних заставодер­жателів задовольняються в порядку черговості виникнення права застави, крім випадку незареєстрованої застави рухомого майна.

Якщо предметом застави є рухоме майно, заставодержатель зареєстрованої застави має переважне право на задоволення вимог із заставленого майна перед заставодержателями незареєстрованих застав та застав, які зареєстровані пізні­ше. Заставодержателі, які зареєстрували заставу одного і того ж майна в один день, мають рівні права на задоволення вимог із заставленого майна. Заставода­вець незареєстрованої застави зобов'язаний надати кожному із заставодержате-лів інформацію про всі попередні застави майна. Заставодавець зобов'язаний від­шкодувати збитки, що виникли у будь-кого із заставодержателів внаслідок невиконання ним цього обов'язку.

Принципове значення для характеристики застави мають підстави її припи­нення і способи реалізації заставного права. Стаття 28 Закону України "Про за­ставу" встановлює, що право застави припиняється в разі: 1) припинення забез­печеного заставою зобов'язання; 2) загибелі заставленого майна; 3) набуття заставодержателем права власності на заставлене майно; 4) примусового прода­жу заставленого майна; 5) закінчення строку дії права, яке становить предмет застави. Хоч перелік підстав припинення застави, які передбачені в цій статті є вичерпним, однак неможливо заборонити, наприклад, виконати зобов'язання за­рахуванням. Можливі й інші законні способи припинення застави.

За ст. 595 нового ЦК право застави припиняється у разі: 1) припинення зо­бов'язання, забезпеченого заставою; 2) втрати предмета застави, якщо застав­одавець не замінив предмет застави; 3) реалізації предмета застави; 4) набуття заставодержателем права власності на предмет застави. Крім того, право застави припиняється в інших випадках, встановлених законом. У разі припинення пра­ва застави внаслідок виконання забезпеченого заставою зобов'язання застав-одержатель, у володінні якого перебувало заставлене майно, зобов'язаний негай­но повернути його заставодавцеві.

Оскільки застава має акцесорний характер щодо забезпечуваного нею зо­бов'язання, то виконання або припинення останнього веде до автоматичного припинення права застави, адже застава завжди встановлюється з метою забез­печити певну вимогу. При частковому виконанні боржником забезпеченої за­ставою вимоги застава зберігається у повному обсязі. Це правило закріплюється і в ст. 592 нового ЦК. Ця вимога — прямий наслідок дії принципу неподільності предмета застави. Зазначимо, що припинення права застави при загибелі застав­леного майна і при переході права власності на предмет застави до заставодер-жателя є наслідком речового характеру застави.

Однак найактуальнішою підставою припинення заставних правовідносин є звернення стягнення на об'єкт застави. Значення цієї підстави визначається тим, що саме від неї фактично залежить ефективність та застосовність застави.

Говорячи про примусовий продаж заставленого майна як про підставу припи­нення застави, зазначимо, що відповідно до ч. 1 ст. 20 Закону України "Про за­ставу" заставодержатель набуває права звернути стягнення на предмет застави, якщо в момент настання строку виконання зобов'язання, що забезпечене застав­ою, воно не буде виконано, якщо інше не передбачено законом або договором.

Даючи загальну характеристику механізму реалізації застави, підкреслимо, що на підставі законодавства, цей процес проходить за два етапи. Перший, перед­бачений ч. 6 ст. 20 цього закону і полягає в тому, що спочатку заставодавцю не­обхідно отримати відповідне рішення судового органу, якщо інше не встановлено законом чи договором. Посилання на закон сьогодні фактично не має ніякого значення, оскільки спеціальних законів, які встановлюють позасудовий порядок звернення стягнення за цивільно-правовими заставами, поки що немає. Можливість же встановити порядок звернення стягнення на предмет застави в самому договорі застави, яка запроваджена Законом України від 21 жовтня 1997 p., без­умовно спрощує процедуру задоволення вимог заставодержателя, однак саме внаслідок свого договірного характеру веде до того, що як тільки ця умова пере­стане задовольняти сторони, його реалізація буде досить проблематичною. Вка­заний закон чітко встановив, що звернення стягнення на заставлене майно дер­жавного підприємства (підприємства, не менш як 50 відсотків акцій (часток, паїв) якого перебуває в державній власності) здійснюється тільки за рішенням суду чи арбітражного суду.

Допускається також звернення стягнення на заставлене майно в безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріальних органів у випадках, якщо відповідна угода нотаріально посвідчена (постанова Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172). Для отримання виконавчого напису надається оригінал нотаріально посвідченого договору та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. Таким чином, на першому етапі, якщо відсутнє добровільне вико­нання заставодавцем своїх зобов'язань перед заставодержателем, останній пови­нен отримати як підставу для реалізації застави виконавчий лист, виданий на ос­нові рішення суду чи третейського суду, чи наказу, який виданий на підставі рішення арбітражного суду, або виконавчий напис нотаріуса.

Другий етап реалізації прав заставодержателя — звернення стягнення на за­ставлене майно здійснюється відповідно до ч. 7 ст. 20 та ст. 21 Закону України "Про заставу", згідно з якими його реалізація проводиться державним виконав­цем на підставі виконавчого листа або наказу арбітражного суду, або виконавчо­го напису нотаріальних органів, якщо інше не передбачено цим законом або договором. При зверненні стягнення на майно державного підприємства (відкри­того акціонерного товариства, створеного у процесі корпоратизації, всі акції яко­го перебувають у державній власності) реалізацію заставленого майна здійснює на тих самих підставах відповідний орган приватизації.

Сама реалізація заставленого майна має проводитись спеціалізованими орга­нізаціями з аукціонів (публічних торгів), якщо інше не передбачено договором, а державних підприємств і відкритих акціонерних товариств, створених у процесі корпоратизації, всі акції яких перебувають у державній власності, — тільки з аукціонів (публічних торгів). Порядок проведення аукціонів (публічних торгів) з реалізації заставленого майна, на яке згідно із законодавством звернено стягнен­ня, визначено в Положенні про порядок проведення аукціонів (публічних торгів) з реалізації заставленого майна, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 22 грудня 1997 р. № 1448.

Певні особливості має реалізація заставлених валютних цінностей (відбува­ється в порядку, встановленому валютним законодавством) і реалізація застав­лених прав. Відповідно до ст. 23 Закону України "Про заставу" при заставі май­нових прав реалізація предмета застави проходить шляхом уступки заставодавцем заставодержателю вимоги, яка випливає із заставленого права. Заставодержатель набуває права вимагати в судовому порядку переведення на себе заставленого права в момент виникнення права звернення стягнення на предмет застави.

Необхідно враховувати, що у деяких випадках законами можуть бути вста­новлені обмеження чи заборона примусової реалізації майна. Наприклад, згідно з ст. 4 Закону України "Про особливості правового режиму майнового комплек­су Національної академії наук України"1 на нерухоме майно НАН України та ор­ганізацій, які віднесено до її відання, не може бути звернуто стягнення за пре­тензіями кредиторів.

Стаття 593 нового ЦК передбачає, що реалізація предмета застави, на який звернено стягнення, провадиться шляхом його продажу з публічних торгів, якщо інше не встановлено договором або законом. Порядок реалізації предмета заста­ви з публічних торгів визначається законом. Початкова ціна предмета застави для його продажу з публічних торгів встановлюється у порядку, встановленому договором або законом. Якщо звернення стягнення здійснюється за рішенням су­ду, суд у своєму рішенні може визначити початкову ціну предмета застави. Як­що публічні торги оголошені такими, що не відбулися, предмет застави може бу­ти за згодою заставодержателя та заставодавця переданий у власність заставодержателя за початковою ціною, якщо інше не встановлено договором або законом. Якщо сума, одержана від реалізації предмета застави, не покриває вимог заставодержателя, він має право отримати недостатню суму з іншого май­на боржника в порядку черговості, встановленої цим кодексом, якщо інше не встановлено договором або законом.

Види застави. Після завершення аналізу загальних положень заставного права наступним кроком у його вивченні має стати детальніше дослідження його окремих видів, оскільки, по-перше, для кожного виду характерні свої особливості правового регулювання, а, по-друге, ті самі загальні положення саме й виявля­ються через конкретні види застави.

Слід зазначити, що в законі спеціальної статті про види застави немає. В той же час уявлення про про загальні підходи українського законодавця до поділу за­стави на окремі види можна отримати із структури Закону України "Про заста­ву". Проаналізувавши його, можна зробити висновок про те, що Закон як само­стійні види застави виділяє: 1) іпотеку; 2) заставу товарів в обороті або у переробці; 3) заклад; 4) заставу майнових прав; 5) заставу цінних паперів. Без­умовно, що така класифікація видів не зовсім досконала і досить умовна, але во­на практично прийнятна, оскільки дає можливість отримати уявлення про особ­ливості правового регулювання зазначених видів застави. Слід згадати, що у ст. 577 "Окремі види застав" нового ЦК згадуються: 1) іпотека, якою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи; 2) заклад, яким є застава рухомого майна, що передається у володіння заста­водержателя або за його наказом — у володіння третій особі; 3) інші види за­став. При цьому передбачається, що правила про іпотеку землі та інші окремі ви­ди застав встановлюється законом.

Відповідно до ст. ЗО Закону України "Про заставу" іпотекою визнається за­става землі, нерухомого майна, при якій земля та (або) майно, що становить предмет застави, залишається у заставодавця або третьої особи. При цьому в ст. 31 предметом застави називається майно, що пов'язане із землею, — буди­нок, споруда, квартира, підприємство (його структурні підрозділи) як цілісний майновий комплекс, а також інше майно, що за законодавством належить до не­рухомого. Предметом іпотеки може бути також земельна ділянка, що перебуває у власності громадянина, та багаторічні насадження.

Крім того, в розділ "Іпотека" цього закону входить ст. 39 "Застава транспорт­них засобів та космічних об'єктів", у якій йдеться про те, що застава транспорт­них засобів і космічних об'єктів, які залишаються у володінні заставодавця, здій­снюється у порядку, передбаченому розділом II Закону. Таким чином, із змісту цієї статті випливає, що транспортні засоби і космічні об'єкти, хоч і не визнають­ся нерухомістю, однак їх застава відбувається за правилами іпотеки.

Зазначимо, що Закон України "Про заставу" (ст. 38), передбачивши можли­вість застави земельних ділянок, на жаль, визначив лише два питання. По-пер­ше, ст. 31 встановлює, що предметом іпотеки можуть бути також належні гро­мадянам на праві приватної власності земельні ділянки, по-друге, ст. 37 передбачає, що при іпотеці будинку чи споруди предметом застави разом з ним є також і право на користування земельною ділянкою, на якій розташовані ці об'єкти. Цього явно недостатньо, і тому одним з головних напрямів розвитку заставного законодавства має стати вдосконалення норм про іпотеку земельних ділянок.

Аналізуючи іпотеку нерухомого майна, зазначимо, що згідно зі ст. 31 Закону України "Про заставу" предметом іпотеки може бути майно, пов'язане із землею (тобто нерухоме), — будинок, споруда, квартира, підприємство (його структурні підрозділи) як цілісний майновий комплекс та інше майно, віднесене законодав­ством до нерухомого. В свою чергу за основним призначенням предметів неру­хомості розрізняють: 1) іпотеку жилих будинків, квартир, дач, присадибних бу­динків, гаражів; 2) іпотеку підприємств, будівель, споруд та інших виробничих об'єктів.

Зауважимо, що включення у сферу іпотеки можливості іпотеки підприєм­ства, безумовно, в цілому явище позитивне. При цьому встановлено, що, якщо інше не передбачено законом або договором, іпотека підприємства поширюється на все його майно, в тому числі на основні фонди та оборотні засоби, а також інші цінності, які відображені в самостійному балансі підприємства. Отже, мож­на зробити висновок, що відповідно до Закону України "Про заставу" під майно­вим комплексом підприємства (його структурного підрозділу) можна розуміти все майно підприємства, в тому числі його основні фонди і оборотні засоби, а та­кож інші цінності, які відображені в балансі підприємства1.

Далі слід відзначити, що в заставних правовідносинах підприємство може бу­ти як суб'єктом, так і об'єктом правовідносин. При цьому ми погоджуємося з І. Н. Кучеренко в тому, що "підприємство не може виступати в цивільному праві як суб'єкт правових відносин. Цю функцію виконує суб'єкт цивільних відносин — юридична особа"2. Таким чином, коли підприємство є суб'єктом права заста­ви (заставляє своє майно), воно виступає як юридична особа, а коли воно саме є предметом застави (іпотеки), виступає як майновий комплекс.

При цьому підприємство як єдине ціле може виступати тільки як предмет іпо­теки, а його заставодавцем виступає власник або уповноважений ним орган. Певною мірою Закон України "Про заставу" розв'язує це питання, встановлюю­чи, що застава цілісного майнового комплексу державного підприємства та його структурних підрозділів здійснюється з дозволу органу, який уповноважений управляти відповідним державним майном.

У зв'язку з тим, що іпотека підприємства тягне за собою серйозний фінансо­вий ризик для кредитора, йому надаються деякі додаткові права, перелічені у частинах 2 і 3 ст. 38 Закону України "Про заставу", а саме: заставодавець май­нового комплексу підприємства зобов'язаний на вимогу заставодержателя нада­ти йому річний баланс.

Якщо предмет застави втрачено не з вини заставодержателя і заставодавець його не відновив або за згодою заставодержателя не замінив іншим майном такої самої вартості, заставодержатель має право вимагати дострокового виконання забезпеченого заставою зобов'язання.

Крім того передбачено, що при невиконанні зобов'язання, забезпеченого іпо­текою майнового комплексу підприємства, застоводержатель має право вжити передбачених договором іпотеки заходів щодо оздоровлення фінансового стано­вища підприємства, включаючи призначення своїх представників до керівних ор­ганів підприємства, обмеження у праві розпоряджатися виробленою продукцією та іншим майном підприємства. Якщо вказані заходи не дали бажаних результа­тів, заставодержатель має право звернути стягнення на майно підприємства, яке перебуває в іпотеці.

Зупинимось на деяких моментах звернення стягнення на предмет іпотеки. В першу чергу, необхідно знову торкнутись іпотеки підприємства. Підкреслимо, що відповідно до ст. 38 Закону України "Про заставу" в договорі іпотеки або прямо в законі може бути передбачено, що майновий комплекс підприємства пе­реходить до заставодержателя. При цьому остаточна оцінка предмета іпотеки ви­значається на момент переходу майнового комплексу підприємства за згодою за­ставодавця та заставодержателя, а при виникненні спору — за рішенням судових органів.

Необхідно взяти до уваги звернення стягнення на квартиру чи жилий буди­нок1 або, інакше кажучи, можливість самостійного використання заставодержа-телем житлового приміщення після звернення на нього стягнення і наступного виселення з такого приміщення заставодавця, членів його сім'ї, інших осіб, що мають право користуватися відповідними приміщеннями2. На нашу думку, при цьому слід враховувати такі обставини.

По-перше, оскільки невиконання основного зобов'язання веде до зміни влас­ності на предмет застави (в даному випадку — квартиру), то у разі, коли корис­тування нею випливає з права власності, воно повинно припинятися. Однак за договором іпотеки жилого приміщення може бути передбачено, що якщо вказане приміщення є єдиним місцем проживання для власника, то він може зберегти за собою право користування цим приміщенням на основі договору найму.

По-друге, якщо право користування жилим приміщенням грунтується не на праві власності, а на інших підставах (договір найму), то при зміні власника жи­лого приміщення новий власник права автоматично виселяти осіб, що користу­ються правом користування жилим приміщенням, не набуває, хоч, безумовно, це значно звужує можливості іпотеки квартир.

Форма договору іпотеки регулюється на основі ст. 32 Закону України "Про заставу", де зазначено, що договір про іпотеку має бути нотаріально посвідче­ний. При цьому державний нотаріус, якщо це передбачено договором, одночасно із посвідченням договору накладає заборону на відчуження предмета іпотеки. Якщо такий договір посвідчений приватним нотаріусом, підставою для накладен­ня державним нотаріусом заборони є повідомлення приватного нотаріуса про по­свідчення ним договору, яким передбачається накладення заборони відчуження.

Ще одним видом застави із залишенням майна у заставодавця є застава то­варів в обороті або у переробці. В результаті свого розвитку застава товарів в обороті або у переробці набула кількох основних ознак, які дають можливість ви­ділити її як самостійний вид застави. Цими ознаками є такі. По-перше, це те, що предмет застави залишається у заставодавця. По-друге, заставодавець має право змінювати склад і натуральну форму предмета застави, оскільки замість індиві­дуально-визначеної речі предметом застави є речі, визначені родовими ознаками. По-третє, специфічними умовами договору товарів в обороті або у переробці є визначення у ньому родових ознак предмета застави, його загальної вартості і, як правило, місця в якому він знаходиться. По-четверте, з одного боку, майно пе­рестає бути предметом застави як тільки воно виходить з володіння заставодав­ця, а з другого — нове майно заставодавця, яке підпадає під родову характерис­тику предмета застави, що потрапляє у володіння заставодавця, стає предметом застави в рамках його вартості. По-п'яте, якщо в договорі визначено місцезнахо­дження предмета застави, то майно виключається з предмета застави і включа­ється до його складу і в тому разі, коли змінюється його місцезнаходження.

Відповідно до ст. 40 Закону України "Про заставу" встановлюється, що пред­метом застави товарів в обороті або в переробці може бути сировина, напівфаб­рикати, комплектуючі вироби, готова продукція. При цьому ст. 43 передбачає, що при відчуженні заставлених товарів заставодавець зобов'язаний замінити їх іншими товарами такої самої або більшої вартості. Зменшення вартості заміне­них товарів допускається тільки у випадках, коли це здійснено за домовленістю сторін щодо погашення частки початкової заборгованості. Підкреслимо, що серед обов'язкових умов договору про заставу товарів в обороті або у переробці ст. 41 цього закону передбачає необхідність визначення у договорі виду товару, інших його родових ознак, а також видів товарів, якими може бути замінений предмет застави.

Виходячи з цього можна зробити такий висновок про предмет застави. По-перше, слід визначити загальну вартість предмета застави, яка може бути змен­шена лише при зменшенні основного зобов'язання. По-друге, заставодавцеві на­дано право в межах цієї загальної вартості змінювати натуральну форму застави, оскільки йдеться про заставу речей, визначених родовими ознаками, наприклад, коли договір кредиту забезпечується заставою в одну тонну цукру. Отже, не має значення, де вироблений цей цукор — у Полтавській чи Вінницькій області. Од­нак виникає питання, чи можна у випадку якщо предметом застави товару в обо­роті є коксівне вугілля замінити його на буре, зберігаючи загальну вартість пред­мета? Іншими словами, в договорі варто також визначити межі зміни складу і натуральної форми предмета застави.

Склад предмета договору застави в обороті і можливість його заміни на інші види товарів при укладенні договору мають бути застережені дуже детально. Та­ка сама вимога стосується і договору застави в переробці, але тут слід мати на увазі, що в процесі переробки товару його кількісні та якісні характеристики змі­нюються. Цю особливість слід враховувати в договорі.

Отже, розглядаючи заставу товарів в обороті або переробці, неможливо не звернути увагу на динамічність предмета застави, тобто необхідність врахування того, що сам по собі предмет застави перебуває не у статичному положенні, а у постійній зміні. Саме така динамічність предмета застави товарів в обороті чи пе­реробці дає можливість спростувати висловлену в літературі думку, що цей вид застави характеризується тим, що при його використанні не додержується "таке важливе положення заставного права, як те, що застава зберігає силу при пере­ході права власності від заставодавця до другої особи"1. Однак справа тут у то­му, що при заставі товарів в обороті чи переробці застава зберігає свою силу і для нового власника, але йдеться не про власника окремої одиниці товару, а власника предмета застави в цілому.

Ще однією властивістю застави товарів в обороті чи переробці є значна роль місцезнаходження предмета застави. Ця роль визначається тим, що при заставі товарів в обороті чи переробці внаслідок того, що предметом застави є не інди­відуально-визначена річ, а майно, визначене родовими ознаками, важливе зна­чення має момент виникнення заставного права.

Значення моменту виникнення заставного права визначається тим, що реалі­зовані заставодавцем товари перестають бути предметом застави з моменту вру­чення їх набувачеві або транспортній організації для відправлення набувачеві чи передачі на пошту для пересилки набувачеві, а набуті заставодавцем товари, пе­редбачені в договорі застави, стають предметом застави з моменту виникнення на них права власності. Однак, якщо раніше ми підкреслювали, що недостатня визначеність предмета застави обмежує права заставодержателя, то невизначе­ність місця зберігання ставить у невигідне становище заставодавця, оскільки будь-яке його майно, що збігається за видовими ознаками з предметом застави, може бути включене до його складу і становитиме предмет застави. І тому кра­щим способом забезпечення визначеності предмета застави товарів в обороті чи переробці є точна вказівка його місцезнаходження.

Як правило, основним критерієм розподілу застави на самостійні види є во­лодіння предметом застави. Якщо таким володільцем є заставодержатель, то та­ка застава називається закладом.

Відповідно до ст. 44 Закону України "Про заставу" під закладом розуміють заставу рухомого майна, при якій майно, що становить предмет застави, переда­ється заставодавцем у володіння заставодержателя. Це визначення звертає на себе увагу тим, що обмежує предмет закладу тільки рухомим майном.

Аналізуючи заклад, можна виділити дві його основні особливості. Перша з них полягає в тому, що при закладі відбувається передача предмета застави у володіння заставодержателя. Однак передача предмета застави у володіння не завжди означає його буквальну передачу заставодержателю. Згідно з положен­нями ч. 2 ст. 44 згаданого закону за угодою між заставодержателем і заставодав­цем предмет застави може бути залишений у заставодавця під замком та печат­кою заставодержателя (тверда застава). Отже індивідуально-визначена річ може бути залишена у заставодавця з накладенням знаків, які засвідчують заставу. Таким чином, за тим, де перебуває предмет застави, виділяють звичайний заклад і твердий заклад. Твердий заклад характеризується тим, що предмет застави зали­шається у заставодавця, однак встановлюються спеціальні позначення, що свід­чать про те, що предмет заставлений. Відмінності між цими двома видами закла­ду полягають у тому, що до твердого закладу застосовуються всі правила звичайного закладу, якщо це не суперечить суті відносин заставодержателя із заставодавцем при такій заставі.

Друга особливість закладу полягає в тому, що оскільки предмет застави пе­редається заставодавцеві, у нього виникає можливість користуватися заставле' ним майном (крім випадків твердої застави). Однак ця можливість не має харак­теру "автоматичної презумпції", її ще потрібно реалізувати, і тому ст. 46 Закону України "Про заставу" встановлює, що заставодержатель має право користува­тися предметом закладу тільки у тому разі, якщо це передбачено договором.

У зв'язку з тим, що предмет закладу передається у володіння заставодержа­теля, закон більшу увагу приділяє законодавчому закріпленню його прав та обов'язків. Цим питанням присвячені статті 45, 46 та 48 названого закону. Ос­кільки предмет застави при закладі переходить у володіння заставодержателя, головним його обов'язком є належне збереження і вжиття необхідних заходів для збереження заставленого майна. Заставодержатель також зобов'язаний страхувати предмет закладу в обсязі його вартості за рахунок та в інтересах за­ставодавця, сплачувати податки та збори, пов'язані з володінням заставленою річчю. Заставодержатель повинен негайно повідомити заставодавця про виник­нення загрози загибелі, зменшення вартості чи пошкодження майна. При цьому засобом захисту інтересів заставодержателя від можливої недобросовісності за­ставодавця є правило про те, що якщо загроза виникла не з його вини, він має право вимагати заміни предмета закладу, а в разі відмови заставодавця виконати цю вимогу може достроково звернути стягнення на предмет закладу.

З можливістю заставодержателя користуватися предметом застави пов'язана друга група його обов'язків. Встановлено, що коли користування предметом за­стави пов'язано з отриманням доходів, то такі доходи спрямовуються на покрит­тя витрат на утримання предмета закладу, а також зараховуються у рахунок по­гашення відсотків за боргом, забезпеченим закладом зобов'язання, або самого боргу, зокрема позики. При цьому, оскільки власником речі продовжує залиша­тись заставодавець, слід погодитись з Є. І. Колюшиним у тому, що розподіл наз­ваних доходів не може бути предметом угоди сторін. З наведеного випливає обов'язок заставодержателя регулярно надсилати заставодавцеві звіт про кори­стування предметом закладу і право заставодавця у будь-який час вимагати при­пинення застави та (або) достроково виконати забезпечене закладом зобов'язан­ня, якщо заставодержатель зберігає або використовує предмет закладу неналежним чином.

Ще однією особливістю закладу, пов'язаною з тим, що його предмет перебу­ває у володінні заставодержателя, є те, що заставодержатель відповідає за втра­ту, недостачу або пошкодження предмета закладу, якщо не доведе, що така втра­та, недостача або пошкодження виникли не з його вини.

Якщо заставодержателем є ломбард або інша організація, для якої надання кредитів громадянам під заклад є предметом її діяльності, то їх відповідальність ще вища. Ці організації звільняються від відповідальності, якщо доведуть, що втрата, недостача або пошкодження предмета закладу сталися внаслідок непере­борної сили. Тому заставодержатель зобов'язаний довести наявність обставин, які є необхідними і достатніми для його звільнення від відповідальності за втра­ту, недостачу або пошкодження предмета застави.

Однією з найважливіших новел цивільного законодавства, передбачених Зако­ном України "Про заставу", є запровадження або скоріше рецепція застави прав.

За змістом розділу V "Застава майнових прав" Закону України "Про заставу" предметом застави можуть бути тільки майнові права. Відповідно до ст. 49 цього закону заставодавець може укласти договір застави як належних йому на мо­мент укладення договору прав вимоги за зобов'язаннями, у яких він виступає кредитором, так і тих, що можуть виникнути в майбутньому. При цьому слід ма­ти на увазі положення ст. 4 названого закону про те, що предметом застави не можуть бути вимоги особистого характеру, а також інші вимоги, застава яких за­бороняється законом. Необхідно взяти до уваги також, що майнові права можуть мати строковий характер, наприклад, майнові права, що виникли з патенту на промисловий зразок. Такі права вимоги, що належать заставодавцеві, можуть бу­ти предметом застави тільки до закінчення строку його дії. Крім того, оскільки в договорі має бути вказана особа, яка є боржником щодо заставодавця (видав­ництво, патентонабувач і т. д.), предметом застави можуть бути тільки такі май­нові права, при заставі яких відомий боржник.

При заставі прав, якщо інше не передбачено договором, на основі ст. 50 За­кону України "Про заставу" заставодавець зобов'язаний: виконати дії, необхідні для забезпечення дійсності заставленого права; не поступатися заставленим пра­вом; не виконувати дій, що можуть призвести до припинення заставленого права або зменшення його вартості; захищати заставлене право від третіх осіб; надава­ти заставодержателеві відомості про зміни в заставленому праві, про його пору­шення третіми особами та про домагання третіх осіб на це право. Якщо заста­водавець не виконує цих вимог, заставодержатель має право вимагати у судовому порядку переведення заставленого права на себе. Крім того, застав­одержатель може вступати у справу як третя особа в судовому спорі, в якому розглядається позов про заставлене право, а також самостійно вживати всіх за­ходів, необхідних для захисту заставленого права проти порушень з боку третіх осіб.

Стаття 52 Закону України "Про заставу" встановлює, що у випадку, коли боржник заставодавця до виконання останнім зобов'язання, забезпеченого за­ставою, виконає своє зобов'язання, все одержане при цьому заставодавцем стає предметом застави, про що заставодавець зобов'язаний негайно повідомити за-ставодержателя. При одержанні від свого боржника в рахунок виконання зо­бов'язання грошових сум заставодавець зобов'язаний на вимогу заставодержате-ля перерахувати відповідні суми на рахунок виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, якщо інше не передбачено договором застави.

Своєрідним видом застави прав є застава цінних паперів. На основі ст. 53 Закону України "Про заставу" застава векселя чи іншого цінного папера, що передаються індосаментом, здійснюється шляхом індосаменту і вручення заста­водержателеві індосованого цінного папера. Застава цінного папера, який не мо­же бути переданий шляхом індосаменту, здійснюється за угодою заставодержа-теля та особи, на ім'я якої було видано цінний папір. Зазначимо, що якщо законом чи договором не передбачено інше, купонні листки на виплату відсотків, дивідендів та інші доходи від зазначеного в цінному папері права є предметом до­говору застави, якщо вони передані кредиторові заставного зобов'язання (ст. 54 Закону України "Про заставу").