Государственная регистрация — обя­зательное условие легитимации субъектов предпринимательской деятельности, что одинаково относится как к гражданам, так и к коллективным субъектам хозяйствова­ния независимо от их организационно-пра­вовой формы, формы собственности на имущество или сферы деятельности. Такой вывод следует из анализа положений ст. 8 Закона Украины «О предпринимательстве» и ст. 6 Закона Украины «О предприятиях в Украине». В то же время гражданским законодательством она не признана в качестве обязательного этапа создания юридического лица и должна осуществляться в силу прямого указания закона. Вместе с тем, с моментом ре­гистрации устава ст. 26 Гражданского кодекса УССР связывает момент возник­новения правоспособности юридического лица. Таким образом, у законодателя нет единого подхода при определении, что подлежит регистрации — сам созда­ваемый субъект или его устав. На наш взгляд, именно появление самостоятельно­го субъекта хозяйствования должно представлять интерес для общества, государ­ства, а наличие устава должно быть условием создания любого юридического лица независимо от целей его создания.

В Украине отсутствием обязательности регистрации всех субъектов хозяй­ствования объясняется отсутствие единой системы регистрирующих органов. Как органы, так и порядок государственной регистрации различны и зависят ныне от вида регистрируемого субъекта.

Некоммерческие организации регистрируются различными органами исполни­тельной власти или местного самоуправления. При этом порядок регистрации определяется специальными нормами, которые в основном содержатся в законо­дательных актах, определяющих правовой статус отдельных видов некоммерче­ских организаций. Так, для благотворительных организаций он установлен ст. 8 Закона Украины «О благотворительности и благотворительных организациях» от 16 сентября 1996 г. и Положением о государственной регистрации благотвори­тельных организаций от 30 марта 1998 г., для общественных организаций, право­вой статус которых специальными законодательными актами не определен, — ст. 15 Закона Украины «Об объединениях граждан» от 16 июня 1992 г., для ре­лигиозных организаций — ст. 4 Закона Украины «О свободе совести и религи­озных организациях» от 23 апреля 1991 г. и т. д.

Порядок регистрации субъектов предпринимательства по сравнению с поряд­ком регистрации некоммерческих организаций более унифицирован, но и он не­одинаков и зависит от сферы осуществления предпринимательской деятельности создаваемого субъекта. Общий порядок, как правило, распространяется на участ­ников рынка товаров и услуг. Он урегулирован ст. 8 Закона Украины «О пред­принимательстве» от 7 февраля 1991 г. и Положением о государственной регист­рации субъектов предпринимательской деятельности от 25 мая 1998 г. (далее — Положение о государственной регистрации). Наряду с общими, можно выделить специальные правила регистрации отдельных субъектов предпринимательства. Они установлены для банков, фондовых бирж, средств массовой информации и др. Именно государственная регистрация подтверждает возникновение нового субъекта предпринимательства и завершает процесс его создания.

Изложенное свидетельствует о том, что в украинском законодательстве по­следнего десятилетия прослеживается тенденция к введению принципа обязатель­ности государственной регистрации субъектов хозяйственного права независимо от сферы хозяйствования. Такое направление развития законодательства соответ­ствует законодательной практике многих стран. Так, например, Германское граж­данское уложение требует обязательности регистрации коммерческих объединений (§ 22), некоммерческих союзов (§ 21), иностранных союзов (§ 23). Подобным образом урегулированы отношения государственной регистрации и в Российской Федерации. Здесь введена обязательность государственной регистрации «всех видов юридических лиц». Предусмотрено и создание единой системы регистри­рующих органов в лице органов юстиции (ст. 51 ГК РФ) .

Новый порядок государственной регистрации начнет действовать только после введения в действие специального закона о регистрации (ст. 51 ГК РФ).

Законодательство Украины не содержит определения государственной регист­рации, отсутствует и указание на ее цель, функциональную роль и назначение. Это в определенной мере могло бы предопределить содержание регистрации как юридического акта, ее процедуру.

Различные мнения по поводу цели государственной -регистрации высказаны в юридической литературе. С государственной регистрацией, по общему признанию, связывается момент возникновения нового самостоятельного субъекта права. Утверждается, например, что целью государственной регистрации является леги­тимация субъектов предпринимательства [11], выявление возможных нарушений установленного порядка образования юридического лица и несоответствия учреди­тельных документов закону, создание условий для учета и контроля со стороны государства вновь создаваемых субъектов права; признание того, что порядок со­здания юридического лица и его учредительные документы соответствуют закону [12]. Высказана также мысль, что целью государственной регистрации является подтверждение факта и признание законности создания субъекта предпринима­тельства [13].

Видимо, к такому качеству государственной регистрации следует стремиться при регулировании порядка ее осуществления. Однако вряд ли действующий по­рядок регистрации субъектов хозяйствования подтверждает законность порядка создания и содержания их учредительных документов.

Полагаем, что для подобных выводов у регистрирующего органа нет основа­ний, так как требуемые документы, исчерпывающий перечень которых предусмот­рен п. 10 Положения о государственной регистрации, не дают полного представ­ления о соблюдении законности при создании субъекта, предпринимательства. В то же время регистрирующий орган не вправе истребовать дополнительные доку­менты и обязан провести регистрацию в установленный законом 5-дневный срок. Регистрирующий орган не обязан (и не в состоянии) проверить законность содер­жания учредительных документов, их юридическая экспертиза законом не преду­смотрена и потому отсутствуют доказательства их законности. Ответственность за содержание учредительных документов возложен* на собственника или уполномо­ченный им орган (п. 7 названного Положения), но основания и меры ответствен­ности учредителей в случае нарушения порядка создания хозяйствующей органи­зации законодательно четко не определены.

Все это дает основание полагать, что в настоящее время государственной ре­гистрацией достигается констатация факта возникновения нового субъекта права и ведение определенного учета этих лиц. Это представляет интерес, во-первых, для самого вновь созданного субъекта, так как с моментом регистрации связыва­ется возникновение его правосубъектности и он, как правило, вправе приступить к осуществлению предпринимательской деятельности; во-вторых, для третьих лиц, которые могут в установленном законом порядке получать информацию из Еди­ного государственного реестра о наличии такого субъекта; в-третьих, для госу­дарства, которое таким образом получает возможность контролировать осущест­вляемую субъектами деятельность и их учет. Видимо, этим предопределена прослеживающаяся законодательная тенденция — обязательность государствен­ной регистрации субъектов предпринимательства.

Все сказанное позволяет согласиться с мнением, что государственная регист­рация является юридическим актом компетентного государственного органа [14]. В то же время о регистрации можно говорить и как о процессе ее осуществления.

Органом, осуществляющим в Украине государственную регистрацию субъ­ектов предпринимательства, являются исполнительные комитеты городского, ра­йонного совета в городе или районные государственные администрации городов Киева и Севастополя, если иное не предусмотрено законом (п. 2 Положения о государственной регистрации).

Однако единства взглядов относительно того, какой орган должен осущест­влять регистрацию, нет [15]. По данной проблеме высказаны различные сужде­ния: передать государственную регистрацию органам юстиции; оставить ее в ком­петенции исполнительной власти, передав другим субъектам; передать от исполнительной власти судебной, налоговым органам. Вместе с тем все едины в том, что деятельность по государственной регистрации должна осуществляться на профессиональном уровне, лицами, обладающими специальными юридическими знаниями.

По-разному решается вопрос ведения государственной регистрации и в зако­нодательствах других стран. Во Франции ее осуществляют торговые суды, ведаю­щие торговым реестром [16], в Великобритании — специальные должностные ли­ца — государственные регистраторы [17], в США — секретари штатов, штатные прокуроры или судьи [18]. В РФ, как указывалось, государственная ре­гистрация всех юридических лиц будет осуществляться органами юстиции (ст. 51 ГК РФ).

Государственная регистрация производится по месту жительства гражданина либо по местонахождению организации. Местонахождением субъекта предприни­мательской деятельности — юридического лица на момент государственной ре­гистрации может быть местонахождение (место проживания) одного из учредите­лей или другой адрес, который может быть подтвержден.

Для регистрации субъекта предпринимательства необходимо представить или направить по почте регистрирующему органу комплект документов, включающий:

а)  учредительные документы, необходимые для создания субъекта данной ор­ганизационно-правовой формы согласно требованиям законодательства:

—   решение собственника (собственников) имущества или уполномоченного им (ими) органа о создании субъекта хозяйствования (кроме частного предпри­ятия). Если учредителей или уполномоченных лиц двое и больше, таким решением выступает учредительный договор, а также в случаях, предусмотренных законом, — протокол учредительного собрания (конференции);

—  устав (положение), если он требуется для создания данной организацион­но-правовой формы хозяйствования;

б)  регистрационную карточку установленного образца, которая одновременно является заявлением гражданина или уполномоченного лица о государственной ре­гистрации его в качестве субъекта предпринимательства;

в)  документ, подтверждающий оплату государственной регистрации;

г)  документ, подтверждающий внесение каждым участником первоначального взноса для формирования уставного фонда учредителями в размере, не ниже уста­новленного законом.

Дополнительно должны быть представлены и другие документы, если это предусмотрено законодательством, в частности:

—  доверенность — если регистрацию осуществляет уполномоченное учреди­телями лицо;

—    отчет   о    последствиях    подписки    на    акции,    засвидетельствованный ГКЦБФР, — при создании ОАО (кроме процесса приватизации и/или корпо-ратизации);

—  нотариально удостоверенное свидетельство о государственной регистрации учредителя, если им является юридическое лицо;

—  документ, подтверждающий регистрацию иностранного юридического лица — учредителя в стране местонахождения в установленном законом порядке;

—  документ, подтверждающий право собственности целостного имуществен­ного комплекса, — при регистрации правопреемника государственного предпри­ятия и др., но только если это предусмотрено законодательством.

Перечень необходимых для государственной регистрации документов является исчерпывающим. Если указанный комплект документов предоставлен, государ­ственная регистрация должна быть проведена в 5-дневный срок. Ныне преду­смотрена возможность ускоренной регистрации субъекта предпринимательства — в течение одного дня, что требует уплаты тройного размера регистрационного сбора.

Практический интерес представляет и момент окончания государственной ре­гистрации, который должен являться моментом возникновения нового субъекта хозяйствования. Вместе с тем этот момент четко не установлен в законодательстве, только указывается, что при необходимости регистрации юридического лица его правоспособность возникает «с момента регистрации» (ст. 26 ГК УССР). С днем государственной регистрации связывают момент возникновения прав юриди­ческого лица у предприятия и нормы статей 5 и 6 Закона Украины «О предпри­ятиях в Украине». Что следует считать моментом регистрации: момент вынесения решения исполкома о регистрации или момент внесения в Единый государствен­ный реестр? В. С. Щербина считает, что день включения в Единый государ­ственный реестр предприятий и организаций является днем регистрации предпри­ятия [19]. Однако момент регистрации и момент внесения данных о регистрации в государственный реестр совпадают в законодательствах тех стран, в которых один и тот же субъект является регистрирующим органом и реестродержателем. В Украине иначе: сбор информации для реестра и ведение реестра отнесены к компетенции разных органов: государственная регистрация — к органам местного самоуправления, а государственный реестр — к органам статистики. Поэтому существует временной разрыв между моментом вынесения решения исполкома о ре­гистрации и моментом внесения предприятия в Единый государственный реестр. Такой вывод следует из анализа положений п. 13 Положения о государственной регистрации и п. 9 Положения о Едином реестре предприятий и организаций Украины от 21 января 1996 г. (далее — Положение о Едином реестре). Согласно им регистрирующий орган обязан в 5-дневный срок со дня государственной ре­гистрации передать органу статистики данные для внесения в Единый реестр, со­общить о регистрации в налоговые органы.

Полагаем, что действующее украинское законодательство следует изменить и государственная регистрация действительно должна заканчиваться внесением предприятия, организации в Единый государственный реестр (однако для этого регистрирующий орган должен вести и государственный реестр). Это позволит другим участникам рынка при необходимости получать информацию о предпола­гаемом контрагенте и в определенной мере будет способствовать защите их эко­номической безопасности. Однако ныне субъект предпринимательства считается созданным с момента вынесения решения исполкома о государственной регистра­ции, а не с момента внесения в Единый государственный реестр. Точное опреде­ление момента государственной регистрации имеет больше практическое значение, так как если после вынесения решения регистрирующего органа, но до отражения этого факта в государственном реестре, субъект приступил к осуществлению предпринимательской деятельности, его действия нельзя признать незаконными. Полагаем, что в этом случае нет оснований для привлечения к административной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без госу­дарственной регистрации (ст. 164 КоАП).

В подтверждение регистрации регистрирующий орган выдает свидетельство о государственной регистрации (оригинал и три копии) (п. 12 Положения о госу­дарственной регистрации). На наш взгляд, свидетельство о государственной ре­гистрации не является «разрешительным» документом на занятие предпринима­тельской деятельностью, оно лишь доказывает факт государственной регистрации. Полагаем, что измененное содержание правовых норм, допускающих ныне выдачу дубликата свидетельства о государственной регистрации при соблюдении опреде­ленной процедуры (пункты 29—31 данного Положения), больше соответствует функциональной роли свидетельства о госрегистрации, чем существовавшая ранее практика, воспринимавшая отсутствие в правовых нормах указания на выдачу дубликата свидетельства о государственной регистрации как запрет.

Отказ регистрирующего органа в государственной регистрации может быть обжалован в судебном порядке, а нарушение сроков регистрации дает право при­влечь его к ответственности.

Структурные подразделения украинских субъектов предпринимательства, бу­дучи субъектами хозяйствования, не являются самостоятельными юридическими лицами и в настоящее время не подлежат государственной регистрации. Как ука­зывалось, информация о наличии филиалов, отделений, представительств вносится в регистрационную карточку и на ее основании — в Единый государственный реестр. Эти данные должны обновляться, и потому при создании или ликвидации таких структурных подразделений организация обязана уведомить регистрирую­щий орган о внесении изменений в государственный реестр (п. 18 Положения о государственной регистрации).

Иначе решен вопрос о государственной регистрации представительств ино­странных субъектов хозяйствования (ст. 5 Закона Украины «О внешнеэкономи­ческой деятельности»). Они подлежат обязательной государственной регистрации в порядке, установленном Инструкцией о порядке регистрации представительств иностранных субъектов хозяйственной деятельности в Украине от 18 января 1996 г.

Изменения учредительных документов, принятые и оформленные в установ­ленном законом порядке, также подлежат регистрации. При этом можно выде­лить два вида изменений учредительных документов, требования к регистрации которых различны:

1)  изменение названия, организационно-правовой формы субъекта предприни­мательской деятельности и формы собственности требует перерегистрации субъ­екта. Причем она должна проводиться в месячный срок в порядке, установленном для регистрации;

2)  все другие изменения. При изменении в учредительных документах состава участников дополнительно требуются: нотариально удостоверенное заявление — при выходе участника-гражданина и решение общего собрания — при исключе­нии участника в установленном законом порядке.

Следует заметить, что требование о нотариально удостоверенной форме заяв­ления гражданина о выходе является причиной возникновения многочисленных ос­ложнений на практике. Мотивы добровольного выхода могут быть самые разные — от раздора между учредителями до экономической нецелесообразности. В та­кой ситуации получить нотариально заверенное заявление практически невозмож­но, так как для бывшего учредителя это не представляет интереса, зато требует затрат времени. В результате субъекты хозяйствования лишаются возможности оформить фактические изменения юридически.

Такое положение законодательства, видимо, имело целью защитить интересы граждан. Однако вводимые меры защиты не обязательно должны затруднять (а иногда и делать невозможным) процесс оформления и регистрации изменений учредительных документов, отражающих фактическое положение дел в области управления предприятием. Во-первых, потому что существующий механизм су­дебной защиты позволяет гражданину защитить нарушенные интересы, восстано­вив его в составе учредителей в случае незаконного исключения. Во-вторых, по­тому что усложнение порядка регистрации изменений учредительных документов способно помешать нормальной работе общего собрания и осуществлению им контроля за деятельностью исполнительной дирекции, интересы которой далеко не всегда совпадают с интересами участников — инвесторов. В-третьих, потому что ставит под угрозу прозрачность происходящих процессов в деятельности субъекта предпринимательства и возможность их отслеживать как третьим лицам, так и государству.

Правовые нормы не определяют, в чем суть перерегистрации. В то же время перерегистрация организации может иметь место, если последняя уже признана в качестве субъекта права. И потому представляется обоснованным предложение о том, что недоразумений с перерегистрацией предприятий не возникало, если бы законодательством была установлена иная процедура их регистрации — в едином реестре. В этом случае перерегистрация производилась бы путем внесения изме­нений в единый реестр. Правильно, на наш взгляд, определены и мотивы введе­ния процедуры перерегистрации — недостаточно точное выражение возможно­стей (на наш взгляд, правильнее говорить о стремлении) контроля со стороны государства за происходящими на предприятии изменениями [20]. Полагаем, что такая ситуация вызвана разделением функций регистрации и ведения государ­ственного реестра. При таком положении регистрирующий орган выполняет роль своеобразного посредника, и внесение изменений им в реестр напрямую, без ве­дущих Единый государственный реестр органов статистики, невозможно.

Вопросам отмены регистрации посвящен целый комплекс правовых норм. Вместе с тем не определена ее правовая природа. Отменить ее можно по желанию учредителей (добровольный порядок) или по решению суда (принудительный по­рядок). При добровольной отмене государственной регистрации основанием слу­жит заявление субъекта предпринимательства. Случаи отмены государственной регистрации в принудительном порядке определены законодательством (ч. 11 ст. 8 Закона Украины «О предпринимательстве»). Основанием для нее является решение суда.

Из разъяснений Высшего арбитражного суда Украины следует, что принуди­тельная отмена государственной регистрации возможна только на основании ре­шения суда. Без этого регистрирующий орган не имеет права отменить свое ре­шение о государственной регистрации субъекта предпринимательства. Нарушение судебного порядка отмены государственной регистрации позволяет признать не­действительным принятое регистрирующим органом решение в порядке, установ­ленном действующим законодательством [21].

Анализ оснований отмены государственной регистрации, перечня необходи­мых для этого документов, юридических последствий принятия решения об отмене государственной регистрации позволяет сделать вывод, что целью отмены госу­дарственной регистрации является регистрация факта прекращения субъекта пред­принимательства. Отмена государственной регистрации совпадала бы с исключе­нием субъекта из Единого государственного реестра или с изменением статуса гражданина (а значит была бы по сути регистрацией факта прекращения субъекта предпринимательства), если бы регистрация и ведение реестра осуществлялись одним и тем же субъектом. Сейчас отмена государственной регистрации — это предпоследняя стадия прекращения субъекта предпринимательства, имеющая сво­ей целью контролировать законность процедуры прекращения субъекта. Решение исполкома об отмене государственной регистрации является промежуточным документом, необходимым для исключения предприятия из Единого государственно­го реестра и для изменения статуса гражданина в реестре физических лиц.

Поэтому следует уточнить п. 34 Положения о государственной регистрации, в котором указано, что регистрирующий орган отменяет государственную регист­рацию путем исключения субъекта предпринимательства из государственного ре­естра. Складывается впечатление неоправданного отождествления момента выне­сения решения исполкома об отмене государственной регистрации и момента исключения из государственного реестра: регистрирующий орган — исполком не может исключить субъекта из реестра субъектов предпринимательства хотя бы потому, что, не будучи реестродержателем, он не вправе юридически и не в со­стоянии фактически вносить в него какие-либо данные. Он может только сооб­щить реестродержателю о принятом решении об отмене государственной регист­рации для дальнейшего исключения предприятия из Единого государственного реестра.