Действующее законодательство предо­ставляет собственнику право использовать принадлежащее ему имущество, включая и средства производства, для осуществления самостоятельной         предпринимательской деятельности или для основания субъекта хозяйствования, в том числе со статусом юридического лица. Закрепление в зако­нодательстве подобного права собственника особенно важно в условиях рыночной экономики. Это позволяет, во-первых, ограничить риск собственника на случай неудачного вложения капитала; во-вторых, диверсифицировать риск учредителя, так как закон, как правило, не запрещает ему участвовать в создании нескольких субъектов  хозяйствования;   в-третьих,   реализовать   принцип  раздельной   ответ­ственности учредителя и учрежденного им хозяйствующего субъекта.

Следует отметить, что в понятие «создание субъекта хозяйствования» не все­гда вкладывается одинаковое содержание. Так, Закон Украины «О предприятиях в Украине» от 27 марта 1991 г. разделяет создание и регистрацию предприятия (раздел II). Вместе с тем этим понятием охватывается определенный порядок, по­следовательность совершения юридических действий, необходимых для возникно­вения нового субъекта хозяйствования (процесс создания). С этой целью совер­шают юридические действия не только сами учредители, но и компетентные государственные органы. В. В. Лаптев справедливо утверждает, что создание лю­бого предприятия — это всегда акт юридический [1]. В широком понимании о со­здании как об урегулированных правом условиях фактического появления и леги­тимации субъекта права говорит В. С. Щербина [2]. Таким образом, в узком понимании создание — это предпринимаемые учредителями меры с целью обра­зования коллективного субъекта хозяйствования; в широком смысле под создани­ем предприятия, организации понимается совершение целого ряда правомочных действий как учредителями, так и государственными органами, конечной целью которых является государственное признание новообразованного субъекта права.

Процесс (порядок) создания субъектов хозяйствования разных видов разли­чен, причем степень урегулирования данных отношений, сложность правовых конструкций в значительной мере зависят от их значимости для стабильного функционирования экономики, организационной сложности субъекта.

Отличия в порядке возникновения субъектов хозяйствования обусловлены, во-первых, существованием разных видов субъектов; во-вторых, наличием разных способов создания коллективных субъектов хозяйствования; в-третьих, различия­ми, характерными для отдельных организационно-правовых форм коммерческих организаций (закрытые и открытые акционерные общества, общества с ограни­ченной ответственностью, полные общества и др.); в-четвертых, дополнительны­ми требованиями к субъектам отдельных областей хозяйствования (банковская, страховая, инвестиционная деятельность и др.).

Учитывая виды субъектов хозяйственного права, можно говорить о возникновении:

а)  фигуры предпринимателя-гражданина;

б)  коллективного субъекта хозяйствования (в том числе юридического лица);

в)  структурных подразделений юридических лиц.

Для приобретения статуса предпринимателя гражданину достаточно зарегист­рироваться в установленном законом порядке. Это подтверждает выданное ре­гистрирующим органом свидетельство о государственной регистрации.

Субъекты хозяйственных отношений со статусом юридического лица могут создаваться:

загрузка...

—  путем учреждения нового лица;                                                          .

—  путем реорганизации уже существующего юридического лица.

Законодательными актами определяются лишь общие правила создания кол­лективных субъектов хозяйствования. Они содержатся в нормах Гражданского кодекса УССР, определяющих создание юридических лиц независимо от их вида. При этом отсутствует единый порядок создания для разных видов коллективных образований. Для отдельных видов некоммерческих организаций он устанавлива­ется, как правило, специальными нормами нормативных актов, определяющих их правовой статус. Порядок создания коммерческих организаций более унифициро­ван. Он закрепляется нормами Закона Украины «О предприятиях в Украине». Более подробный или отличный порядок создания отдельных субъектов хозяй­ствования определяется специальными нормативными актами, в частности закона­ми Украины «О хозяйственных обществах» от 19 сентября 1991 г., «О банках и банковской деятельности» от 7 декабря 2000 г., «О страховании» от 7 марта 1996 г. и др.

Законодательство Украины, в отличие от законодательства других стран с развитой рыночной инфраструктурой, не содержит детального общего порядка создания основных участников коммерческого оборота — коммерческих органи­заций и обязательные этапы этого процесса . Объединив ряд последовательных действии управомоченных лиц, можно выделить следующие этапы процесса уч­реждения коммерческой организации:

первый этап — принятие решения о создании и разработка учредительных документов;

второй этап — организация и формирование имущественной базы создавае­мого участника коммерческого оборота;

третий этап — организация и проведение учредительного собрания;

четвертый этап — государственная регистрация созданного субъекта.

Следует заметить, что при создании акционерного общества, как наиболее сложной организационной формы коллективного хозяйствования, содержание от­дельных этапов и охватываемых ими действий значительно усложняется .

Рассмотрим особенности выделенных этапов.

На первом этапе создания субъекта хозяйствования необходимо определить круг будущих учредителей и заключить учредительный договор; определить орга­низационно-правовую форму создаваемого лица, его цели, предмет и направления деятельности; разработать устав, если он необходим для данного вида и органи­зационно-правовой формы субъекта хозяйствования.

Можно выделить несколько проблем, которые разрешаются на данном этапе. Во-первых, определение лиц, которые вправе выступать учредителями, во-вторых, в какой форме должно оформляться их решение о создании субъекта данной ор­ганизационной формы.

Учредители. Действующее законодательство Украины лишь в общих чертах определяет круг лиц, имеющих право учреждать коммерческие организации. В ст. 6 Закона Украины «О собственности» от 7 февраля 1991 г., ст. 5 Закона Ук­раины «О предприятиях в Украине» от 27 марта 1991 г. речь идет только о собственнике имущества. Более широкий перечень учредителей хозяйственных об­ществ представлен в ст. 3 Закона Украины «О хозяйственных обществах» от 19 сентября 1991 г.: предприятия, учреждения, организации, а также граждане, кроме случаев, предусмотренных законодательством. Иностранные граждане, ли­ца без гражданства, иностранные юридические лица, международные организации могут быть учредителями и участниками хозяйственных обществ наравне с граж­данами и юридическими лицами Украины, за исключением случаев, установлен­ных законодательными актами Украины.

Данный перечень возможных учредителей хозяйственных обществ представ­ляется необоснованно широким и требует дополнительной определенности. С этой целью был принят Декрет Кабинета Министров Украины «Об упорядочении дея­тельности субъектов предпринимательской деятельности, созданных с участием государственных предприятий» от 31 декабря 1992 г., который запретил государ­ственным предприятиям быть участниками и учредителями хозяйственных об­ществ.

Запрет учредительства для государственных предприятий представляется оправданным, во-первых, потому что они не являются собственниками имущества; во-вторых, потому что изменяется целевое использование закрепленного за ними имущества, которое передавалось для достижения хозяйственных задач, опреде­ленных уставом.

В законодательстве Украины имеет место довольно бессистемное употребле­ние терминов при обозначении лиц, участвующих в создании и деятельности предприятия: «учредитель», «участник», «собственник», «владелец», «держатель акции», «лицо, подписавшееся на акции» (статьи 3, 10, 13, 26 и 28 Закона Украины «О хозяйственных обществах»), «акционер» (статьи 33 и 44 и др. За­кона). В научной литературе уже указывалось на необходимость разграничивать эти понятия [3].

Содержание указанных понятий можно было бы разграничить, учитывая свойственные им особенности. Во всех коллективных образованиях можно выде­лить его учредителей. Учредителями представляется целесообразным признать лиц, которые изначально учреждали коллективный субъект хозяйствования и под­писали учредительный договор до государственной регистрации. Участниками являются лица, ставшие субъектами внутреннего правоотношения организации по­сле ее государственной регистрации. В акционерных обществах, на наш взгляд, целесообразно различать акционеров-учредителей, лиц, подписавшихся на ак­ции, и акционеров.

При разграничении лиц, участвующих на разных этапах создания и сущест­вования коммерческой организации, следует учитывать, во-первых, момент вступ­ления субъекта во внутреннее правоотношение; во-вторых, объем и основания его ответственности перед третьими лицами; в-третьих, его процессуальные права при участии в управлении. Такое разграничение обусловлено и практической значи­мостью, поскольку отдельные правовые нормы адресованы именно учредителям. В частности, только учредители: несут солидарную ответственность по обязатель­ствам, возникшим до регистрации АО (ч. 3 ст. 26 Закона Украины «О хозяй­ственных обществах»); должны быть держателями акций в течение 2 лет на сум­му не менее 25 процентов уставного фонда АО (ст. 30 Закона); отвечают по обязательствам, заключенным до момента регистрации общества и им в дальней­шем не одобренным (ч. 3 ст. 8. Закона).

При учреждении организации от количества учредителей зависит выбор ее организационно-правовой формы, так как, в отличие от законодательства других стран (РФ, Германии и др.), Закон Украины «О хозяйственных обществах» не указывает на возможность создания хозяйственного общества одного лица. Вмес­те с тем она предусмотрена указами Президента Украины «О структурной пере­стройке угольной промышленности» от 7 февраля 1996 г. и «О структурной пе­рестройке в электроэнергетическом комплексе Украины» от 4 апреля 1995 г., обязавшими создать на базе государственных предприятий государственные от­крытые акционерные общества и государственные акционерные компании.

В основе создания коммерческой организации лежит волевое решение собст­венника имущества о способе его использования. Оно не требует специального оформления при образовании гражданином частного предприятия и подтвержда­ется утверждением его устава. Если учредителей два и более, результатом их совместного волеизъявления и соглашения является учредительный договор, если он необходим для субъекта данного вида и организационно-правовой формы (ст. 5 Закона Украины «О предприятиях в Украине», ст. 26 Закона Украины «О хозяйственных обществах», ст. 8 Закона Украины «О предпринимательстве», п. 3 Положения о государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности).

Отсутствует в юридической литературе и единство суждений относительно юридической природы устава и учредительного договора. Одни авторы полагают, что учредительный договор является видом договора о совместной деятельности [4], другие — что это самостоятельное договорное обязательство [5]. Именно отличия цели, формы собственности на имущество, порядка участия в управлении и объеме ответственности дают основание полагать, что учредительный договор является самостоятельным договорным обязательством.

В общем виде учредительный договор можно определить как организационно-правовой договор, по которому участники обязуются совместно действовать с целью учреждения субъекта права, объединить имущество для создания его эко­номической базы, что дает им право принимать участие в управлении и получать дивиденды.

Устав и учредительный договор являются учредительными документами, на основе которых создаются и действуют учрежденные организации. Вид (виды) учредительных документов зависит от вида субъекта хозяйствования, его органи­зационно-правовой формы: учредительный договор и устав — для общества с ограниченной ответственностью и общества с дополнительной ответственностью, только устав — для частного предприятия, консорциума, концерна, некоммерче­ской организации, учредительный договор — для полного и коммандитного общества.

Называя устав и учредительный договор учредительными документами, зако­нодатель не определяет их и не разграничивает их содержание (ч. 2 ст. 4 Закона Украины «О хозяйственных обществах»). В юридической литературе, посвященной исследованию сущности учредительного договора и устава, высказаны различные суждения относительно природы устава и учредительного договора. Высказыва­ния многих авторов сводятся к тому, что устав и учредительный договор являются самостоятельными документами, имеющими разное назначение. В то же время высказано суждение о юридической однозначности устава и учредительного дого­вора, где устав признается лишь приложением к учредительному договору [6].

Следствием неопределенности юридической природы устава и учредительного договора является и отсутствие разграничения их содержания. Поэтому на практике они очень часто и в достаточно большом объеме дублируют друг друга, что вряд ли целесообразно. Представляется возможным провести разграничение их содержания по цели разработки и правовому назначению. Учредительный договор призван урегулировать внутренние отношения между учредителями (участниками) и потому представляется логичным отражать в нем права и обязанности участни­ков, обеспечивающих создание и функционирование предприятия.

Устав — локальный акт. Он утверждается собственником (собственниками) имущества, и на его основании предприятие действует (ст. 9 Закона Украины «О предприятиях в Украине»). Поэтому, полагаем, он должен содержать нормы, представляющие интерес во внешних отношениях — для третьих лиц. Такая роль устава должна предопределять и приоритетность его норм по сравнению с поло­жениями учредительного договора при разрешении ситуаций, связанных с проти­воречиями между положениями учредительного договора и устава.

Спорным представляется положение, установленное ст. 4 Закона Украины «О хозяйственных обществах» о том, что акционерное общество создается и дей­ствует на основании устава и учредительного договора. На практике это оборачи­вается серьезными проблемами при государственной регистрации изменений уста­ва. Исходя из того, что решение об изменении устава и учредительного договора принимается и оформляется по-разному, необходимо было бы внести изменения в данную норму, указав, что акционерное общество создается на основании устава и учредительного договора, а действует на основании устава. Учредительный до­говор акционерного общества не является учредительным документом.

На втором этапе создания коллективного субъекта хозяйствования заклады­вается имущественная база, что является необходимой предпосылкой возникнове­ния его правосубъектности.

При учреждении коммерческой организации учредители обязаны объединить свое имущество путем передачи оговоренных в учредительном договоре вкладов для формирования уставного фонда учреждаемого лица . За счет переданных уч­редителями вкладов формируется уставный фонд организации. При этом не сами вклады составляют уставный фонд, а их денежный эквивалент, их стоимость (де­нежная оценка), сумма приобретаемых учредителями обязательственных прав, будь то акции или права требования.

Размер уставного фонда устанавливается учредителями самостоятельно, но он должен быть не менее: 1250 минимальных заработных плат — для АО, 100 ми­нимальных заработных плат — для ООО и общества с дополнительной ответ­ственностью (статьи 24 и 52 Закона Украины «О хозяйственных обществах»). Для субъектов других организационно-правовых форм не установлен минималь­ный уставный фонд, однако вряд ли можно согласиться с мнениями, что отдельные виды предприятий могут не формировать уставный фонд [7]. Подобные суж­дения не учитывают, во-первых, необходимость экономической обоснованности возникновения прав учредителя по отношению к учрежденной организации; во-вторых, обязательность обособления имущества юридического лица как главного признака, предопределяющего его возможность самостоятельно участвовать в коммерческом обороте.

Уставный фонд следует отличать не только от вкладов учредителей, но и от имущества организации, которое по размеру может быть больше уставного фонда (а в Украине — даже меньше). Он имуществом, как и частью имущества, не яв­ляется, если под имуществом подразумевать вещи и права требования. Его можно считать частью имущества предприятия только в том случае, если имущество по­нимать в широком смысле, как совокупность всех его прав и обязанностей, так как уставный фонд является долговым обязательством перед участниками—кре­диторами особого рода.

Под уставным фондом понимается зарегистрированный в установленном зако­ном порядке и закрепленный в учредительных документах денежный эквивалент имущества, которое должно быть передано предприятию в собственность (полное хозяйственное ведение, оперативное управление) в виде вкладов для обеспечения его хозяйственной деятельности и как оплата его участниками (учредителями) приобретаемых ими имущественных прав.

Действующее законодательство устанавливает определенный порядок форми­рования уставного фонда. Он заключается в передаче участниками вкладов для формирования уставного фонда в объеме и в сроки, установленные учредительным договором. Сроки и размеры передаваемых вкладов для наполнения уставного фонда различают в зависимости от организационно-правовой формы и сферы предпринимательской деятельности создаваемого субъекта.

Особенности формирования уставных фондов коллективных субъектов пред­принимательства, установленные нормами права, дают основание выделить общий и специальный (особый) порядок формирования уставных фондов коммерческих организаций. Специальный (особый) порядок формирования уставных фондов распространяется на коммерческие организации, обладающие, как правило, ис­ключительной правосубъектностью. Ныне специальный порядок формирования уставных фондов закреплен в отношении: банков — ст. 24 Закона Украины «О банках и банковской деятельности»; страховых компаний — статьи 2 и 29 Закона Украины «О страховании» от 7 марта 1996 г.; торговцев ценными бума­гами — статьи 26 и 27 Закона Украины «О ценных бумагах и фондовой бирже» от 18 июня 1991 г.; инвестиционных фондов и компаний — п. 7 Положения об инвестиционных фондах и инвестиционных компаниях от 19 февраля 1994 г. и др.

Общий порядок определяет два этапа формирования уставного фонда органи­зации:

—  внесение первоначального взноса;

—  полная оплата приобретенных имущественных прав.

В настоящее время первоначальные взносы должны быть переданы каждым участником: до созыва учредительного собрания и составлять для ОАО не менее 30 процентов; для ЗАО — не менее 50 процентов номинальной стоимости акций (статьи 30 и 31 Закона Украины «О хозяйственных обществах»); до государ­ственной регистрации — для ООО и обществ с дополнительной ответственно­стью не менее 30 процентов вклада (ст. 52 указанного Закона)1.

Оплата приобретенных имущественных прав в полном объеме, то есть окон­чательное наполнение уставного фонда в размере объявленного, должна быть про­изведена в установленные учредительными документами сроки в пределах года (статьи 33 и 34 Закона Украины «О хозяйственных обществах»). Нарушение указанной обязанности позволяет взыскать с учредителя 10 процентов невнесен­ной суммы. Однако следует заметить, что в предпринимательской среде факти­чески отсутствуют примеры применения указанной меры имущественной ответ­ственности. Чаще подобное нарушение является основанием для исключения из состава участников.

Третий этап процесса создания предприятия — организация и проведение собрания учредителей (учредительного собрания). Он включает в себя следующие действия: выработка повестки дня собрания, сообщение в установленном порядке о времени и месте его проведения; решение о порядке проведения регистрации; подготовка проектов решений собрания об утверждении устава, оценка неденеж­ных взносов, избрание исполнительных и контрольных органов учреждаемой ор­ганизации; проведение собрания и решение наряду с указанными других вопросов, включенных в повестку дня.

Созыв и порядок проведения учредительного собрания предусмотрены только для акционерных обществ (статьи 35 и 36 Закона Украины «О хозяйственных обществах»). Его полномочия определены ст. 36 этого Закона. Проводить учре­дительное собрание следует не позднее двух месяцев с момента завершения под­писки на акции. Оно считается правомочным, если в нем принимают участие лица, подписавшиеся более чем на 60 процентов акций, на которые проведена подписка.

Закрепленный ныне порядок голосования на учредительном собрании АО не требует единогласного решения ни по одному вопросу повестки дня. Однако законом не защищены интересы лиц, которые подписались на акции, но не со­гласны с принятым решением (например, об утверждении оценки неденежных вкладов) [8].

Решение собрания оформляется протоколом учредительного собрания (ст. 8 Закона Украины «О предпринимательстве»). Вместе с тем в правовых нормах отсутствуют требования к его оформлению, в частности, кто должен подписывать протокол учредительного собрания. На практике его подписывают председатель и секретарь собрания.

При отсутствии кворума повторное учредительное собрание АО созывается в течение двух недель, при этом требования к кворуму не снижаются. Если он не будет обеспечен при повторном созыве учредительного собрания, акционерное об­щество считается несостоявшимся.

Лица, подписавшиеся на акции, вправе требовать от учредителей возврата уплаченной ими доли стоимости акций в случае пропуска 2-месячного срока с мо­мента завершения подписки или если учреждение АО не состоялось. Такие времен­ные ограничения позволяют снизить вероятность злоупотреблений со стороны уч­редителей. Внесенные подписавшимися на акции лицами суммы подлежат возврату не позднее чем через 30 дней. В то же время законодательство не опре­деляет, как быть с внесенными не в полном объеме суммами — должны ли они подлежать возврату подписчикам акций или нет. В Германии, например, при не­оплате в установленный повторный срок, акционеры, не уплатившие требуемую сумму, объявляются утратившими свои акции и произведенные платежи в пользу общества (ч. 3 § 64 Акционерного закона от 6 сентября 1965 г.) [9].

Возможно, именно жесткие временные ограничения и последствия отсутствия кворума учредительного собрания при создании АО привели к тому, что термин «учредительное собрание» законодатель не применяет в отношении других видов хозяйственных обществ, а употребляет термин «собрание участников» . Если ор­ганизация образуется не в форме акционерного общества, решение о ее создании принимает собрание учредителей, и в этом случае требуется единогласие (ст. 59 Закона Украины «О хозяйственных обществах»). При этом Закон не устанавли­вает каких-либо ограничений по срокам их проведения и количеству.

Процесс создания субъекта хозяйствования завершается его государственной регистрацией.

Право субъектов хозяйствования создавать структурные подразделения  —

филиалы, представительства, отделения и другие субъекты внутрихозяйственных

отношений   предусмотрено   законами   Украины   «О   предприятиях   в   Украине»

(ст. 7) и «О хозяйственных обществах» (ст. 9). Согласование вопросов о разме-

| щении обособленных подразделений организаций с соответствующими местными

1 советами производится в порядке, установленном для создания предприятия.

В юридической литературе указывалось на существование пробелов в право-*вом положении структурных подразделений [10], что характерно и для процесса |их создания. Нормативные акты лишь закрепляют право коллективного субъекта [хозяйствования создавать структурные подразделения. Однако законодательство I не содержит общих правил создания внутрихозяйственных субъектов, в частности |порядка принятия решения, наделения имуществом, его правового режима и т. д. |Только в отношении структурных подразделений хозяйственных обществ законом

На практике учредительным собранием чаще всего называют собрание, на котором принимается решение об предприятия независимо от его организационно-правовой формы.

ава 14. Создание субъектов хозяйствования и прекращение их деятельности            393

определен орган, уполномоченный принимать решение о создании внутрихозяй­ственного субъекта. Таким органом является общее собрание. Причем создание филиалов и представительств отнесено к его исключительной компетенции и не может делегироваться иному органу общества. При решении вопроса о создании филиалов, представительств общее собрание утверждает локальный акт — поло­жение, определяющее их компетенцию при осуществлении хозяйственной деятель­ности.

Для других видов коллективных образований такой порядок особо не опреде­лен. Полагаем, что решение о создании отделений, отделов, цехов и т. п. и утвер­ждение положений о них относится к компетенции исполнительного органа, кото­рый решает все вопросы организации, если иное не предусмотрено уставом (ст. 47 Закона Украины «О хозяйственных обществах», статьи 14 и 16 Закона Украины «О предприятиях в Украине»).

В отличие от российского (п. 3 ст. 11 Федерального закона «Об акционерных обществах»), украинское законодательство не требует включения в устав сведе­ний о филиалах и представительствах общества. О создании или ликвидации структурных подразделений в виде филиалов и представительств, их количестве и местонахождении украинские субъекты предпринимательства должны сообщать органу регистрации, поскольку эти сведения должны быть отражены в регистра­ционной карточке, на основании которой они заносятся в Единый реестр предпри­ятий и организаций.