Национальное (внутреннее) право государств в отличие от международного публичного права обладает территориальным характером, то есть действует в пределах территории своего государства. Однако интересы международного общения требуют признания и применения в определенных пределах иностранного права. В этих случаях говорят об экстратерриториальном действии права. При перемещении человека из одного государства в другое за ним сохраняются имущественные и личные неимущественные права, приобретенные на основе права первого государства. Например, право собственности на автомобиль, состояние в браке, право на имя и пр. признаются на территории иностранного государства, тем самым признается действие норм иностранного права, на основе которых эти права возникли. Экстратерриториальное действие иностранного права, в том числе и норм публичного права, приобретает все более широкий характер.

  Экстратерриториальное действие права - явление многоаспектное, охватывающее как частное, так и публичное право. Особое место в нем занимает применение иностранного права. Здесь уже речь идет о правоприменительном процессе, осуществляемом судом и другими правоприменительными органами. Если экстратерриториальное действие права, в целом - это преимущественно пассивное признание иностранного права (точнее, субъективных прав, возникших под действием иностранного права), то применение иностранного права - это активная деятельность правоприменительных органов по разрешению каких-либо вопросов на основе норм иностранного права. Последнее характерно для частного права, включая международное частное право.

  Выделим три принципиальные положения, определяющие основы применения иностранного права:

  1. На территории данного государства иностранное право может применяться лишь при наличии прямых предписаний об этом национального права. Такие предписания устанавливаются национальными коллизионными нормами, причем не любыми, а двусторонними. Благодаря двусторонним коллизионным нормам коллизия права может быть решена как в пользу своего собственного, отечественного права, так и иностранного. Коллизионно-правовая норма юридически обязательна для всех органов и должностных лиц государства и, если она отсылает к иностранному праву, то оно должно применяться всеми органами и должностными лицами в силу юридически обязательного предписания коллизионной нормы. Коллизионная норма - это юридическое основание применения иностранного права на территории данного государства. Коллизионное право в целом - это мост, связывающий национальную правовую систему с иностранным правом.

  2. Национальное право предусматривает общие принципы, на которых строится применение иностранного права, методы установления его содержания, порядок применения иностранного права, а также пределы его применения.

   3. Применение иностранного права осуществляется также в соответствии с общепризнанными принципами международного права. Основы применения иностранного права определяются такими принципами международного права, как суверенное равенство государств, самоопределение, невмешательство во внутренние дела. В соответствии с этими принципами государства обязаны уважать право друг друга свободно определять свою политико-правовую систему и не препятствовать ее функционированию. Право издавать и применять законы является одним из суверенных прав государства, которое должно уважаться другими государствами. Правоприменительные органы должные уважением относится к применяемому иностранному праву, его особенностям с тем, чтобы предписания иностранного права были реализованы с максимальной тщательностью. Уважение иностранного права вытекает из принципа суверенного равенства государств.

   Следовательно, иностранное право применяется на основе и в рамках национального права и в соответствии с общепризнанными принципами международного права,

   До 1991 года в российском законодательстве отсутствовала правовая основа применения иностранного права, хотя ее отдельные фрагменты были закреплены, например, установление пределов применения иностранного права с помощью оговорки о публичном порядке. Общие начала были сформулированы в Основах гражданского законодательства 1991 г. Применению иностранного права посвящены три статьи: 156 «Основания применения иностранного права», 157 «Установление содержания иностранного права» и 158 «Ограничения применения иностранного права».

   Согласно ст. 156 иностранное право применяется к гражданским отношениям в случаях, предусмотренных российскими законодательными актами, международными договорами с участием России, а также на основании не противоречащего им соглашения сторон или признаваемого Россией международного обычая. Данное положение противоречиво. Хотя статья называется «основания применения иностранного права», фактически здесь дан перечень источников, в которых могут содержаться правовые нормы, регулирующие гражданско-правовые отношения международного характера. Среди таких норм центральное место занимают коллизионные нормы, которые собственно и выступают в качестве юридического основания применения иностранного права тогда, когда коллизия решена в его пользу. Достаточно просмотреть раздел VII Основ 1991 г., Конвенцию ООН о договорах международной купли-продажи 1980 г.. Конвенцию о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. и другие источники, чтобы убедиться, что в них нет ни одного случая прямого указания применения иностранного права. Среди «случаев», перечисленных в ст. 158, есть еще один: «на основании... соглашения сторон». Это уже не источник международного частного права, а действительное основание применения иностранного права, так как является выражением коллизионной нормы, разрешающей сторонам выбрать применимое право, в том числе и иностранное.

Правильность изложенного подтверждается тем, что создатели Модельного ГК и проекта раздела VII «Международное частное право» Третьей части ГК РФ изменили и название статьи, и ее содержание. В Проекте ГК (так же, как и в Модельном ГК) соответствующая статья называется «Определение права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц или осложненным иным иностранным элементом» и в ней указывается, что это право определяется на основании «международных договоров РФ, настоящего Кодекса, других законов РФ и обычаев, признаваемых в РФ».

   Следовательно, хотя ст. 158 Основ 1991 г. и называется «Основания применения иностранного права», она таковые не называет, и потому она лишь с большой степенью условности может быть отнесена к нормам, устанавливающим общие основы применения иностранного права в России. По крайней мере из нее следует, что иностранное право на территории Российской Федерации может применяться к гражданским отношениям. 145

  Более лаконичная и более точная формулировка содержится в ст. 10 ГПК РСФСР, согласно которой суд при разрешении гражданских дел не только применяет нормы российского права, источники которого перечислены в первой части этой статьи, но и «в соответствии с законом применяет нормы иностранного права» (ч. 2). В этой норме закреплено несколько положений, имеющих принципиальное положение для российской концепции применения иностранного права: 1 - иностранное право применяется судом, а значит и другими правоприменительными органами; 2 - применение иностранного права при наличии отсылки к нему в российском законе является юридической обязанностью суда; 3 - иностранное право понимается как система правовых норм («применяет нормы иностранного права»), то есть как юридическая субстанция.

   Положение ст. 10 ГПК получили развитие в ст. 157 Основ 1991 г., значение которой шире ее официального названия «Установление содержания иностранного права». Именно она и определяет общие начала применения иностранного права в России. Во-первых, в ее первой части подтверждены положения, сформулированные в ст. 10 ГПК - иностранное право применяется судом и другими правоприменительными органами; здесь они перечисляются: суд, арбитражный суд, третейский суд, административный орган. Во-вторых, сформулирован общий подход к пониманию иностранного права. Общий подход имеет столь важное значение, что заслуживает того, чтобы ч. 1 ст. 157 воспроизвести полностью: «При применении иностранного права суд, арбитражный суд, третейский суд или административный орган устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве».

   Согласно этой норме подлежащее применению иностранное право рассматривается как «живой» социальный организм, функционирующий в единстве и взаимодействии со всеми элементами правовой действительности, особенно с юридической практикой и правосознанием, соответствующего иностранного государства, составляющими его единую правовую систему \ Формулировка ч. 1 ст. 157 сохранена в Семейном кодексе РФ 1995 г. (ч. 1 ст. 166), она закреплена в Модельном ГК (ст. 1196) и повторена в проекте Третьей части ГК РФ. Это свидетельствует о признании. Кстати, подобный подход к пониманию подлежащего применению иностранного права всегда обосновывала российская наука международного частного права2.

  Устанавливая содержание норм иностранного права, подлежащего применению по предписанию российской коллизионной нормы, судья, разумеется, прежде всего обращается к официальным текстам законодательных актов соответствующего государства. Но сами по себе тексты не достаточны. Чтобы правильно применить правовые нормы для разрешения конкретного дела, их надо правильно осознать в контексте всей правовой системы этого государства. При этом судья не должен руководствоваться своим правосознанием, которое вытекает из российского права и является его продолжением, и которое ведет к ложному осознанию нормы иностранного права, а должен руководствоваться господствующим в данном иностранном государстве правосознанием. Вот почему суд, как предписывается ст. 157 Основ, должен обратиться к официальному толкованию норм иностранного права (официальное - значит юридически обязательное; оно может содержаться в документах, принимаемых парламентом, правительством, в разъяснениях судебных органов и др. актах), которое разъясняет содержание правовой нормы, исходя из господствующего правосознания.

  Суд также может обратиться к доктрине иностранного государства. Доктрина - это частное мнение и частное правосознание автора. Однако, в учебниках, в научных работах неизбежно отражается и господствующее правосознание, и общепринятое толкование правовых норм. Очень часто учебники являются тем первичным материалом, с помощью которого судья знакомится с иностранным правом. И наконец, суд должен обратиться к практике применения норм права в соответствующем государстве. Значение практики для понимания права трудно переоценить: судебные решения раскрывают право «реальное», «живое», приспособленное к конкретным фактическим обстоятельствам.

  Исходя из изложенного можно сделать вывод, что задача суда заключается в том, чтобы применить иностранное право так, как оно применяется у себя на родине. Иначе говоря, российский судья должен как бы встать на позиции, например, французского судьи и решить дело так, как бы решил французский судья на основе французского права. Понятно, что это крайне трудная задача. Тем более, что и практикой применения иностранного права наши суды не богаты. Такая практика существует при рассмотрении внешнеэкономических споров. Нельзя не отметить, что и в западных странах, где дела международного характера рассматриваются довольно часто, к применению иностранного права относятся настороженно. По признанию известного коллизиониста Е. Рабеля «Национальные суды мира при всем том, что делает их гордостью своих стран, оказались не в состоянии содействовать формированию сколько-нибудь надежного комплекса коллизионных норм... Даже 147  суды, известные своим уважением к иностранному праву в принципе, часто делают это от случая к случаю, в силу вежливости, а не подчиняясь юридической обязанности, нанося таким образом ущерб подлинному применению права, открывая простор непредсказуемой местной политике» !.